臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,806,20200813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第806號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃彥儒



上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第1186號，中華民國109 年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14082 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃彥儒犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。

事 實

一、黃彥儒於民國108年2月底某日受綽號「邱明」之男子邀約擔任詐欺集團取款車手，負責面交、領取詐欺所得，且約定以面交收受詐欺款項8 ％為領取詐欺款項之報酬。

其即與其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於共同參與犯罪組織之犯意，透過「邱明」之邀約，加入綽號「邱明」及特徵「光頭」之不詳成年男子所屬之三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，擔任取款車手，並與綽號「邱明」、特徵「光頭」之不詳成年男子等詐欺犯罪組織成員共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由其他真實姓名年籍不詳之集團成員於108 年3 月15日12時許撥打電話予鄭崑山，向其謊稱其子鄭羽堂幫友人擔保借款新台幣（下同）60萬元，現因友人欠款不還，故鄭羽堂現在債權人手上，若要鄭羽堂人身平安，需幫鄭羽堂清償債務云云，鄭崑山因而陷於錯誤，依據詐欺集團成員之指示將10萬元款項放置於高雄市前鎮區公正路上「瑞和公園」旁一輛自用小客車左前輪下，黃彥儒旋於同日13時35分許，依集團不詳成員指示，前往上開地點，收取鄭崑山放置在該處之現金10萬元，得手後將其收取之現金10萬元交予特徵「光頭」之不詳成年男子。

嗣因鄭崑山察覺受騙，經警據報調閱現場監視錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經鄭崑山訴請高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於審判程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第364條準用同法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人鄭崑山於警詢及原審之證述相符，並有「瑞和公園」附近路口監視器錄影畫面光碟1 片、翻拍照片7 張、高雄市政府楠梓分局詐欺案嫌疑人手機通聯前後10通一覽表、通聯紀錄、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所受理各類案件紀錄表各1 份在卷可稽。

被告前揭任意性之自白核與事實相符，自堪採為論罪之證據。

本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。

三、論罪的理由㈠起訴之效力 【起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。

然縱公訴人主張起訴事實屬實質或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係，而予分論併罰，乃為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。

原審若認被告被訴未經第一審判決部分，與其有罪部分有實質或裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，於審理有罪部分之上訴時，將上開未經第一審判決部分併予論科，固屬合法。

如被告所爲未經第一審判決部分，與有罪部分無實質或裁判上一罪之關係時，則未經第一審判決之部分，第二審自不能逕予審判而爲無罪之諭知】（最高法院106年度台上字第297號判決參照）。

查本案起訴書雖未對被告涉犯組織犯罪條例第3條第1項參與犯罪組織犯行部分論述，惟依上開說明，若認被告涉犯之加重詐欺罪與組織犯罪條例第3條第1項之罪有裁判上一罪關係，法院基於審判不可分原則，仍應對組織犯罪條例部分加以審判，不受檢察官起訴書所載論罪法條之拘束。

本件起訴書所犯法條雖未論及組織犯罪防制條例第3條第1項後段條文，惟其參與組織犯罪與本案加重詐欺罪有裁判上一罪關係，本院自應依法審理。

㈡組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；

而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1 、2 項分別定有明文。

依被告於歷次訊問自白之犯罪情節及證據，可知被告所參與之組織，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，分別負責撥打電話或上下聯繫、指派工作或擔任車手向告訴人取款等行為，堪認被告所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織之事實，堪以認定。

被告自承因共犯綽號「邱明」之邀約而加入本件犯罪組織，並在該犯罪組織中負責將詐得款項上繳組織之工作，被告在犯罪組織中負責收取詐騙款項工作，是被告僅參與該犯罪組織，非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，堪以認定。

㈢行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯；

倘若行為人於參與犯罪組織之繼續狀態中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決參照）。

㈣核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

被告與「邱明」、特徵「光頭」之成年男子及其餘詐欺犯罪組織集團成員間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

被告前未曾因加入詐欺集團而遭論以參與組織犯罪，被告於臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第863 號詐欺一案，行為時間係108 年4 月16日，係於本案行為時間108 年3 月15日之後，此有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，並據被告自承在卷（本院卷第54、57頁），其所犯參與犯罪組織罪，與本案所犯三人以上共同詐欺取財行為間具有局部同一性，為想像競合犯，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。

㈤犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同法第8條第1項固有明文。

但法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。

準此，對於不同刑罰法律間具有想像競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

被告雖於偵查及審判中均自白其參與詐騙集團之犯罪組織，但本件既依想像競合關係而從一重論以刑法之加重詐欺罪，本於統一性、整體性及不得割裂適用之原則，即無上揭偵審自白減刑規定之適用。

四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：按刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，於94年間修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。」

足見立法者透過修法以規範法院從嚴適用刑法第59條（最高法院105 年度台上字第253 號判決參照）。

查被告正值青年，不思循正當合法方式謀財，反貪圖不法利益，參與詐欺集團詐欺犯罪，配合詐欺集團成員擔任車手負責分工提款取財，以不正手段侵害被害人等財產法益，復參諸本件被害人遭詐騙款項非微，被告所為嚴重破壞社會秩序，客觀上不足以引起一般人同情，顯無犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未合。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決減刑不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告青年力壯，不思循正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團犯罪組織行騙，擔任車手工作，使詐欺集團成員得以順利獲得贓款，侵害被害人財產法益，法紀觀念偏差，助長詐欺犯罪歪風，所為實屬不該；

惟念其犯後自始坦承犯行，知所悛悔，且所參與者係依指示提領詐欺集團詐得款項之次要、末端角色，其介入程度及犯罪情節，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，顯然輕重有別，復衡以被告於本院審理中已經與告訴人成立調解，同意賠償告訴人4 萬元，自109 年4 月15日起分8 期，於每月給付5 千元，此有原審109 年度雄司附民移調字第242 號調解筆錄在卷可佐（原審卷第83頁），堪認被告犯後已知所悔悟，積極彌補犯罪所生損害；

兼衡被告係大學肄業之智識程度，從事餐飲業及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈢被告於另案犯加重詐欺犯行，經法院判處有期徒刑1年2月，且未宣告緩刑，此有上開臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第863 號刑事判決在卷可稽，本院審酌被告犯行及另有他案犯罪情事，認本案不宜為緩刑之諭知。

五、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。

二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，換言之，應就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院105 年度台上字第1733號判決參照）。

㈡被告本次犯行實際獲得提領款項之8%即8,000元（100,000×8%＝8,000，其中包含免除4,000元債務之經濟利益），業據被告供陳明確（警卷第7 頁、偵卷第17頁），核屬被告之犯罪所得，未扣案，亦未實際合法發還予告訴人，為免被告因犯罪坐享犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告已與告訴人方面成立調解，並拋棄其餘民事請求權乙情，有原審109 年度雄司附民移調字第242 號調解筆錄在卷足稽（原審卷第83頁），另被告現在依調解筆錄按月分期給付中，此據被告陳明在卷( 本院卷第54頁) ，足認告訴人權益已充分受保障，並達徹底剝奪犯罪所得之修法目的，如就被告詐欺之犯罪所得再諭知沒收，將使被告面臨雙重追償之不利結果，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

㈢被告雖於警詢供稱「邱明」有交付手機、金融卡，手機部分是以之作為與被告聯繫之用等情（警卷第6 頁），惟上開金融卡並未扣案，且無證據證明與本案部分有關，自無須在本案諭知沒收；

又上開手機於被告另案為警查獲時業已為警所查扣，且該手機已於該案宣告沒收，此有上開臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第863 號刑事判決可稽，尚無在本案重複諭知沒收之必要而欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

六、本院未予宣告強制工作之理由：1.按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」，而刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

又組織犯罪防制條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且於符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年度台上大字第2306號裁定參照）。

2.查被告所為參與犯罪組織與加重詐欺取財之犯行，經本院依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷，已如前述。

本院審酌被告參與本案詐欺集團犯罪組織之期間甚短、涉入程度非深，其行為態樣僅係聽命行事提領詐欺贓款，位居本案詐欺集團下游角色，非屬於核心人物，較諸策畫、籌組本案詐欺集團或直接對被害人實施詐術之其他成員，其行為嚴重性及表現危險性非鉅，並斟酌被告犯後已坦承犯行而知所悔悟，積極與告訴人調解成立，且查被告先前並無其他刑事犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又被告自承有正當工作及收入，因積欠債務而遭「邱明」勸誘始鋌而走險加入詐騙集團犯案，尚無證據顯示被告先前已曾加入詐欺集團，尚難認為被告有遊蕩、懶惰成習而犯罪之情況，而被告之年紀甚輕，本次誤入歧途，經此偵審程序、本案論罪科刑之處罰，已足使其心生警惕，嚇阻再犯，對於未來正向行為仍有可期待性，尚未達必予強制工作否則無從矯正之特別程度，如此亦符合比例原則，爰不予宣告強制工作。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官范文欽提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。