臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,825,20200818,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第825號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃堃瑋



上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第221 號，中華民國109 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第8268號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃堃瑋明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國108 年4 月17日7 時許，在高雄市○○區○○路000 巷0 號旁防火巷內，無償轉讓第三級毒品愷他命供李俊毅以捲煙方式施用1 次（轉讓愷他命淨重未達20公克）。

嗣警員於同日7 時20分許，在上開處所發現黃堃瑋持有如附表編號1 、2 所示之咖啡包及愷他命，予以扣案，並循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、証据能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本件下列所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃堃瑋於審理時未提意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認有證據能力。

二、其餘所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告黃堃瑋於偵查、原審及本院審理時自白認罪坦承不諱（警卷第1-6 頁，原審訴字卷第33、43頁、本院卷第50頁），核與證人即受讓愷他命人李俊毅於警詢時之陳述情節相符（警卷第7-12頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、證人李俊毅之尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（警卷第14-18 頁、第26-34 頁；

偵卷第27頁、第29頁、第41-45 頁之1 ），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，事證明確，其轉讓第三級毒品愷他命犯行已堪予認定。

二、核被告黃堃瑋所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

公訴意旨雖認被告前揭所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，惟查行為人轉讓偽藥、禁藥或毒品，依法應認知或可得知悉其所轉讓之物為何並進而轉讓，始能論行為人有主觀犯意。

又愷他命經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥，仍屬藥品管理之範疇，是有關愷他命之製造或輸入，應依藥事法相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品。

又衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，從而雖迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，但尚難據此排除非法流通之愷他命屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。

查被告主觀上雖已知悉愷他命為毒品，然卷內並無直接或間接證據足認被告另行知悉愷他命同屬藥品乙情；

又審酌被告教育程度為高職畢業，僅有毒品而無藥事法相關前科紀錄，堪認並無法律或醫藥方面專業背景，衡情對所轉讓愷他命之來源或醫療用愷他命形態為何等節應非知情，是難認其主觀上果有認知偽藥或禁藥仍予轉讓之情形，尚難論以轉讓禁藥罪，惟因起訴之基本社會事實仍屬同一，自應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條予以審理。

又被告前揭轉讓第三級毒品愷他命之數量，卷內並無相關證據可資認定有逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品淨重20公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用；

本案行為時修法前之毒品危害防制條例對於持有第三級毒品未超過純質淨重20公克者，未設有處罰規定，故本件被告持有愷他命之行為，不另構成犯罪，附此敘明。

關於刑之加重減輕事由並說明如下：1.累犯加重部分：被告黃堃瑋曾因持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院103 年度簡字第4747號判決判處有期徒刑2 月，於105 年11月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

是被告於受有期徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯。

又刑法第47條第1項累犯加重規定，就不分情節，一律加重「最低本刑」，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害部分，牴觸憲法第23條比例原則，有關機關應自解釋公布之日起2 年內修正等情，固經司法院釋字第775號解釋在案。

然除上開情形及刑法第48條前段規定外，依解釋文所載，不生一事二罰問題。

查被告有數次與毒品相關之前案，足見其對於刑罰之反應力薄弱，且就被告所犯之罪即轉讓第三級毒品犯行之最低本刑予以加重，亦不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，不生上開解釋所誡命法院應裁量是否加重之問題，是本院僅能依照現行法律規定，對被告論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕部分：犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

依其修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減刑要件。

查被告就前揭犯罪事實，於偵審程序均坦承不諱，此有各該筆錄在卷可稽，是被告符合前開規定，而應減輕其刑。

3.被告分別有如上認定之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

三、原審變更起訴法條，並適用毒品危害防制條例第8 第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項之規定，並審酌被告黃堃瑋明知毒品對他人之身心健康及社會治安之危害甚鉅，竟仍無償轉讓第三級毒品供他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不當，再審酌其犯後有坦認犯行，及其轉讓對象為1 人，次數為1 次，其轉讓數量非鉅，及其自陳高職畢業之智識程度，現為臨時工，經濟狀況勉持等一切情況，量處有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。

並說明扣案如附表編號1 所示咖啡包4 包、及編號2 所示白色結晶13包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，分別檢出第三級毒品Mephedrone（甲基甲基卡西酮）、愷他命成分，有上開鑑定書附卷可參，是附表編號1 、2 所示之扣案物，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品無訛，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定於轉讓第三級毒品罪刑項下宣告沒收。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官王朝弘提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

附表：扣案物
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│編│品名                  │數量│備註                        │
│號│                      │    │                            │
├─┼───────────┼──┼──────────────┤
│1 │含第三級毒品Mephedrone│4包 │1.驗前淨重：6.842 公克（驗前│
│  │（甲基甲基卡西酮）之咖│    │  純質淨重：0.152 公克）    │
│  │啡包                  │    │2.驗前淨重：7.668 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.152 公克）    │
│  │                      │    │3.驗前淨重：7.653 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.187 公克）    │
│  │                      │    │4.驗前淨重：7.519 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.182 公克）    │
├─┼───────────┼──┼──────────────┤
│2 │愷他命                │13包│1.驗前淨重：0.716 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.624 公克）    │
│  │                      │    │2.驗前淨重：0.716 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.617 公克）    │
│  │                      │    │3.驗前淨重：0.669 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.576 公克）    │
│  │                      │    │4.驗前淨重：0.696 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.520 公克）    │
│  │                      │    │5.驗前淨重：0.681 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.587 公克）    │
│  │                      │    │6.驗前淨重：0.687 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.539 公克）    │
│  │                      │    │7.驗前淨重：0.689 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.452 公克）    │
│  │                      │    │8.驗前淨重：0.702 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.557 公克）    │
│  │                      │    │9.驗前淨重：0.677 公克（驗前│
│  │                      │    │  純質淨重：0.503 公克）    │
│  │                      │    │10.驗前淨重：0.621 公克（驗 │
│  │                      │    │   前純質淨重：0.473 公克） │
│  │                      │    │11.驗前淨重：0.697 公克（驗 │
│  │                      │    │   前純質淨重：0.559 公克） │
│  │                      │    │12.驗前淨重：0.729 公克（驗 │
│  │                      │    │   前純質淨重：0.520 公克） │
│  │                      │    │13.驗前淨重：0.100 公克（驗 │
│  │                      │    │   前純質淨重：0.078 公克） │
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