臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,891,20200826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第891號
上 訴 人
即 被 告 黃毓豪



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度易字第386 號，中華民國109 年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第4964號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃毓豪持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收銷燬。

事 實

一、黃毓豪於民國108 年3 月6 日20時20分許，因在他處製造第三級毒品為檢警查緝而逃逸至屏東縣恆春鎮，並藏匿在屏東縣○○鎮○○里○○路○○巷0 號之「墾丁牧場VILLA 」民宿。

黃毓豪於上開躲藏期間內，明知大麻、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，且第二級毒品不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，持有大麻1 包（淨重28.69 公克，驗餘淨重28.65 公克）、含有微量第二級毒品甲基安非他命之毒品咖啡包151 包。

嗣經警於同年月14日19時許至上開民宿拘獲黃毓豪，並經其同意搜索，扣得上開毒品，而查悉上情。

二、案經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官指揮屏東縣政府警察局潮州分局報告屏東地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官及被告黃毓豪均不爭執證據能力（本院卷第52頁、第96頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。

貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃毓豪（下稱被告）於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，並有屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月6 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109 年3 月25日刑鑑字第1088010267號鑑定書在卷可稽，且有附表所示之物品扣案可佐，而扣案如附表編號1 所示毒品經鑑定結果：送驗煙草檢品1 包經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重28.69 公克（驗餘淨重28.65 公克，空包裝重1.33公克），有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書存卷可憑；

另送驗毒品咖啡包151 包，檢出微量第二級毒品甲基安非他命，而微量係指純度未達1%，故無法據以估算總純質淨重，亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參。

又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，依其附表二編號24所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；

準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。

故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂，有最高法院101 年度台上字第1771號判決及107 年度台上字第686 號判決可資參照。

上揭法務部調查局鑑定書，已載明扣案大麻經鑑定結果，認「含第二級第24項毒品大麻成分，淨重28.69 公克」之情，堪認符合毒品危害防制條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」之要件。

以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠本件被告行為後及原審判決後，毒品危害防制條例第11條，業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，惟該條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之法定刑並未變更（係變更同條例第11條第1項、第2項、第5項、第6項、第7項），自應適用現行毒品危害防制條例之規定。

復按大麻、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，第二級毒品並不得持有純質淨重20公克以上，乃被告竟持有大麻純質淨重20公克以上，並持有第二級毒品含微量甲基安非他命之毒品咖啡包151 包。

另按毒品危害防制條例第2條第2項依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，故不同品項之同級毒品，其對法益之危害性仍屬相同，是在判斷持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號研討結果所採乙說之理由參照），從而被告雖遭查獲同時持有如附表編號1 、2 所示不同品項之第二級毒品，然因其所侵害之法益仍屬同一，自僅成立一罪。

復按大麻、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，皆不得非法持有，行為人同時持有不同種類之第二級毒品，因屬侵害社會法益，僅單純論以一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107 年度法律座談會刑事類提案第7 號研討結果參照）。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

檢察官起訴指被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，尚有未洽，然因二者基本社會事實同一，且經原審及本院告知持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名，並讓當事人表示意見（原審卷第66頁，本院卷49頁、第96頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈡本件成立累犯，惟無加重最低本刑必要性之說明：⒈「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，有關機關尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯是否加重之參酌。

⒉經查，被告黃毓豪前因重利案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度桃簡字第1147號判決判處有期徒刑3 月確定，於105年11月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；

惟本院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌其前案重利罪係不法侵害他人財產法益之非行，而本案所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，有害國民身心健康及社會治安，所為固應予非難，然二罪之犯罪性質完全不同，所侵害之法益迥異，犯罪情節、手段均有異，尚難認其就本案犯行有特別惡性，且被告所犯重利處有期徒刑3 月，係易科罰金執行完畢，並未入監服刑矯正非行，亦難認其有刑罰反應力薄弱之情形，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，依前開釋字第775 號解釋意旨，於審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，本件若依累犯規定加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則及比例原則，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

三、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查，被告上開犯行5年內執行完畢之前科紀錄為重利罪，其罪質與本案犯行有所不同，且犯罪情節、手段亦均有異，難認被告黃毓豪有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，是依前開大法官釋字第775 號解釋意旨，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，以符合罪刑相當原則及比例原則，已如前述，而原審以「被告5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；

本院依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前已因刑事案件易科罰金執行完畢，卻不知自省而仍於本案持有毒品，足認其守法意識不堅，對於刑罰反應力薄弱，爰依法加重其刑」等情，依上開說明，尚非妥適。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷。

㈡審酌甲基安非他命、大麻均為列管之毒品，其持有及流通危害國人身心健康、社會秩序甚鉅，為國法所嚴厲禁止，詎被告竟無視於毒品氾濫對國人身心健康與社會治安將產生極大負面影響，竟為供己施用而持有大麻淨重達28.69 公克及含有微量甲基安非他命之咖啡包151 包，足認其守法觀念不足，行為偏差，並造成社會治安潛在之危害，應予非難，兼衡被告之素行（累犯不重複評價），高職畢業之智識程度，從事園藝買賣工作之經濟情況，未婚無子女之家庭生活情形（本院卷第101 頁），惟念被告於本案僅單純持有毒品，旨在供個人施用，並未進而販賣、轉讓、提供他人施用或以其他方法使之流通於市面，尚未對他人造成危害，暨被告犯後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：扣案如附表編號1 至2 所示毒品，為被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪查獲之毒品，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸沒收外，不論屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至其包裝袋部分，因與毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品之一部，併予沒收銷燬。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 林秀珍
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──┬─────────────┐
│編號│扣案物品名稱│數量│備註                      │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│1   │大麻        │1 包│1.送驗淨重28.69 公克，驗餘│
│    │（含包裝袋1 │    │  淨重28.65 公克，空包裝袋│
│    │個）        │    │  1.33公克（見偵卷第21頁之│
│    │            │    │  法務部調查局濫用藥物實驗│
│    │            │    │  室108 年8 月6 日調科壹字│
│    │            │    │  第00000000000 號鑑定書）│
│    │            │    │  。                      │
│    │            │    │2.屏東縣政府警察局潮州分局│
│    │            │    │  扣押物品目錄表（見警卷第│
│    │            │    │  42頁）。                │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│2   │含甲基安非他│151 │1.驗前總毛重680.92公克（包│
│    │命成分之毒品│包  │  裝總重約126.33公克），驗│
│    │咖啡包（含包│    │  前總淨重約554.59公克（見│
│    │裝袋151 個）│    │  偵卷第61頁之內政部警政署│
│    │            │    │  刑事警察局109 年3 月25日│
│    │            │    │  刑鑑字第1088010267號鑑定│
│    │            │    │  書）。                  │
│    │            │    │2.屏東縣政府警察局潮州分局│
│    │            │    │  扣押物品目錄表（見警卷第│
│    │            │    │  42頁）。                │
└──┴──────┴──┴─────────────┘