臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,897,20200826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第897號
上 訴 人
即 被 告 吳夏清


上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第235 號，中華民國109 年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第20319 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命係依法列管之毒品，並屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於民國108 年4 月10日6 時許，在高雄市○○區○○路00巷00號住處，無償提供所有之甲基安非他命予代號0000000 之成年女子（另案妨害性自主案件被害人，姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）施用。

嗣甲女於108 年4 月12日7 時47分許，至高雄市立大同醫院驗傷採證，並經採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應而循線查獲。

二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第65至66頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：我第一次認識甲女跟她性交易時，她就帶我到她的住處，並就拿安非他命出來引誘我施用，甲女有在從事性交易，她有憂鬱症，所以她都講話不實在；

甲女當時在電話中就問我在哪裡，我說我在家，她就到我家，還要我去接她，她就是要來我家用東西，我不可能有辦法勉強她吃毒，我也沒跟她拿錢，我是覺得這個不算轉讓云云。

㈡經查：⒈甲女於上開時間，前往被告前開住處施用甲基安非他命乙節，已據被告於警詢、偵查中及原審審理時供述明確（見警卷第4 至13頁，偵卷第45至46頁，原審卷第48至52頁），並據證人甲女於原審審理時證述綦詳（見原審卷第36至45頁）。

又甲女於上揭時間、地點經採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應一節，此有證人甲女108 年4 月12日調查筆錄、高雄醫學大學附設中和紀念醫院108 年7 月29日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：0000000 ）在卷可按（見警卷第26至27頁、第56至59頁），此部分事實應堪認定。

⒉被告雖以前詞辯解，然被告於警詢、偵查中及原審審理時均已供承：「108 年4 月10日甲女有打電話給我，問我在哪，我告訴她我在家裡，她說要過來找我，因為她知道我那邊有安非他命，我就跟她講我的地址，她就坐車到鳳山火車站，我再騎腳踏車去載她來我家，到我家後她就要吸安非他命，我就拿玻璃球內的給她吸，她還要我將安非他命都給她，我說好沒問題，東西就給她」、「（你拿給甲女所使用的東西是屬何狀？）就是一般的安非他命，是顆粒的」、「（你總共拿多少包給她吸食？）就1 包1 公克，她吸到剩下0.6 克，所剩0.6 克都被她帶走。」

、「她會來找我就是要錢跟吸安非他命，要不然她為什麼要從高雄來我家，因為她知道我有跟人家買安非他命，她有看到，所以她才要來我家吸安非他命」、「我拿給她就是一般的安非他命，是顆粒狀」、「給她1 包約1 公克，她吸到剩0.6 公克，其他0.6 公克都被她帶走。」

等語（見警卷第4 至9 頁）；

於偵查中供稱：「那包安非他命我放在桌上，她看到就拿去用，因為大家都是朋友，她也有請過我，我想說大家都認識，她要用我就讓她用，剩下的毒品她帶走時有說要拿去給她男友用。」

等語（見偵卷第46頁）；

於原審審理中供稱：「我警詢、偵查中都有講實話」、「甲女跟我拿東西，我也沒有跟她拿錢，她跟我講她男友也要用，叫我拿給她」等語（見原審卷第48頁、第52頁）。

另證人即甲女於原審審理時亦證稱：「108 年4月10日6 點多到被告住處」、「被告有拿顆粒狀的安非他命給我」、「我有當著被告的面施用，用打火機和透明的玻璃球施用，被告沒有說要給他錢」等語（見原審卷第35至43頁），互核相符。

參以被告前揭答辯內容，實已供承其有提供甲基安非他命予甲女施用之事實無訛。

㈢綜上所述，被告前開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信；

本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定。

三、論罪按甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外，另因其屬安非他命類之藥品，業經改制前行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用在案，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓。

是以，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」等法理，擇一處斷。

而修正前毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無修正前毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台非字第217 號判決可資參照）。

查被告前揭轉讓甲基安非他命行為，並無證據證明其轉讓之淨重已超過10公克，且轉讓之對象甲女亦非未成年人，有其年籍在卷可稽，是被告前開犯行，尚無毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定之加重情形。

核被告前揭無償轉讓甲基安非他命之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是其持有禁藥甲基安非他命部分，不另處罰。

四、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項規定，並審酌被告明知甲基安非他命對人身心健康危害非輕，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令為上開犯行，戕害國民健康，並危害社會治安，犯後亦未能深切反省，遑論有悔悟之心，並有妨害風化、賭博、侵占、詐欺、恐嚇、施用第二級毒品等多項前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，雖未構成累犯，然素行難認良好，且前因施用第二級毒品案件經論罪科刑及執行後，仍未能戒除甲基安非他命，再予沾染並轉讓予他人，益徵被告法規範遵守意識薄弱之情；

兼衡被告之犯罪動機、手段、情節、所生危害程度、犯後態度，並酌被告教育程度為國中畢業、現無業，及所陳之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；

惟被告上訴意旨徒就原審採證認事，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，而為爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。