臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵上訴,16,20200526,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 劉敏成




指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度侵訴字第21號，中華民國108 年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第1758號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯毀壞門扇、侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。

未扣案如附表所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。

應執行有期徒刑玖年陸月。

事 實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於毀壞門扇、侵入住宅竊盜之犯意，於民國107 年12月17日1 時15分許，在住處附近搜尋目標，見代號0000甲000000 成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之住宅（地址詳卷）後門老舊，有機可趁，即徒手將門扳壞進入屋內，此時甲女獨自在客廳沙發上睡覺，乙○○見狀竟將竊盜犯意升高為強盜犯意，徒手掐住甲女脖子，甲女驚醒後極力掙扎，並以手挖乙○○之眼睛試圖反抗，乙○○遂咬傷甲女左手第3 指，並拿沙發上之玩偶用力悶住甲女口鼻，以上開強暴方式至使甲女不能抗拒，甲女為求保命，只得向乙○○求饒並表示願意配合，乙○○聞言後鬆手，命甲女交出財物，甲女即向乙○○說明財物放置之位置，並任由乙○○將其手機、包包及包包內含之財物置於實力支配下。

乙○○見甲女不能抗拒，竟另萌歹意，基於強制性交之犯意，命甲女坐起，並以嘴隔著褲子舔舐甲女之下體，又命甲女脫下褲子，以徒手撫摸甲女之胸部、以嘴咬甲女之乳頭，再脫下褲子試圖將陰莖插入甲女陰道，惟因無法勃起而未得逞，嗣取走甲女之包包（內有手機1 支、新臺幣3,000 元、日幣5,000 元、信用卡1 張、提款卡1 張、身分證1 張、健保卡1 張、員工證1 張、機車行照1 張）而逃逸，經甲女旋即報警，始悉上情。

二、案經甲女訴由高雄市政府警察局（下稱市警局）林園分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，本判決對於告訴人甲女之姓名及案發地址等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官於本院中均同意有證據能力，且因被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；

本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及理由

（一）強制性交未遂部分：上揭強制性交未遂之犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見市警局林園分局高市警林分偵字第10770000000 號卷〈下稱警卷〉第7 頁，高雄地檢署108 年度偵字第1758號卷〈下稱偵卷〉第53頁，原審卷第191 頁、第206 頁、本院卷第122 頁），與證人即告訴人於偵查、原審審理中之證述互核相符（見偵卷第61頁至第62頁，原審卷第71頁至第75頁、第99頁至第113 頁、第193 頁至第198 頁），並有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108 年1 月22日刑生字第1078000000號鑑定書（見偵卷第73至第81頁）、108 年7 月5 日刑生字第1080000000號函（見原審卷第155 頁）、市警局林園分局扣押物品清單（見偵卷第89頁至第91頁）、市警局林園分局林園派出所受理刑事案件報案三聯單（見警卷第23頁）、高雄市立小港醫院108 年0 月0 日高醫港管字第1000000000號函及附件告訴人病歷資料（見原審卷第143 頁至第153 頁）各1 份、現場照片2 張（見本院卷第161 頁）附卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

（二）加重強盜部分：上揭加重強盜之犯罪事實，業據被告於本院時已坦承不諱，次查：1.被告於上揭時、地，對告訴人強制性交未遂後，旋將告訴人包包（內有手機1 支、新臺幣3,000 元、日幣5,000 元、信用卡1 張、提款卡1 張、身分證1 張、健保卡1 張、員工證1 張、機車行照1 張）取走乙情，業據證人即告訴人於偵查、原審中證述明確（見偵卷第62頁，原審卷第195 頁），亦為被告所自承（見警卷第7 、9 頁，偵卷第53頁，原審卷第191 頁），此部分之事實，首堪認定。

2.又被告進入告訴人住處後，見告訴人在沙發上熟睡，就先徒手掐住告訴人脖子，經告訴人還手挖傷其眼睛後，被告遂反擊咬傷告訴人之左手第3 指，並拿沙發上之玩偶用力悶住告訴人之口鼻，直至告訴人無力反抗，向被告表示其願意配合後，被告始鬆手，並問告訴人：「錢在哪裡？」，告訴人即告知被告財物放置處，任由被告將財物置入實力支配下等節，業據證人即告訴人於偵查、原審中一致證稱：當時我遭被告掐住脖子，我激烈掙扎，還手挖被告眼睛，之後被告就咬我手，更激烈的想要置我於死，他還用玩具熊悶住我整個臉，我真的覺得我快被悶死了，才跟被告求饒，表示他要偷東西，我會配合把錢給他，他才鬆手。

被告鬆手後問我錢在哪裡，我就跟被告說我的皮包在那邊，被告將我的手機從地上撿起來丟到皮包裡面後，就叫我坐起來，準備性侵我等語（見偵卷第61頁，原審卷第193 頁至第194 頁、第197 頁），審酌告訴人就被告對其實施掐脖子、咬手指、以玩具熊悶住口鼻等強暴行為之順序，以及詢問錢財放置處、嗣拾起手機後丟入包包等細節，歷次均為內容相同之證述，倘非其親身經歷，尚難期待在事發約1 年後，仍能為如此鉅細靡遺之相同證述，復佐諸原審於108 年6 月26日之準備程序中，曾就刑事警察局鑑定報告記載「被害人陰道深處有被告精子的陽性反應」一事詢問告訴人意見（法官問：再向妳確認一次，在性侵的過程中，被告的陰莖是否沒有插入妳的陰道內？），倘告訴人有意對被告不利，大可配合上開誤繕之報告而為被告不利之指訴，惟告訴人僅稱：因為當時我看到被告陰莖並不是勃起的狀態，他只有在我外陰部摩擦，我尊重鑑定報告的結果，但我認為被告陰莖並沒有插入我的陰道內等語（見原審卷第109 頁），足見告訴人證述客觀，並未因其係本案被害人而誇大渲染，益證其證述之憑信性甚高。

再衡以被告於深夜入侵告訴人住處，即係以不正手段獲取錢財為目的，此為被告所自承（見原審卷第204 頁），是被告先以強暴手段確保告訴人無力反抗後，立即命告訴人交出財物，確保自己對於財物之實力支配，當符被告之犯罪動機及計畫，是告訴人證述應可信採，上開事實堪以認定。

告訴人在被告對其為上開強暴行為起，又另行起意對其性侵未遂，至被告離去前，均處於不能抗拒之狀態乙情，業據告訴人於原審中證述：我怎麼抵抗？我無法抵抗，當時我只有一個人，怎麼搏鬥？而且是半夜凌晨一點，大家都已經沉睡了等語明確（見原審卷第195 、第198 頁），參以告訴人於深夜凌晨之際，突然獨身面對陌生男子闖入家中，並對其實施掐脖子、咬、悶住口鼻等一連串攻擊行為，在求助不易、男女氣力差距、反抗失敗之種種情狀下，一般人為求保命，勢必係唯命是從，不敢妄動，是告訴人當下意思自由顯然已遭剝奪，處於不能抗拒之狀態而任由被告取走財物，至屬灼然，足認被告於本院之任意性自白，核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）查被告毀壞告訴人住處之後門、侵入告訴人住宅，並以前述強暴方式，迫使告訴人不能抗拒而任由其取走財物，核其此部分所為，係犯刑法第330條第1項之毀壞門扇、侵入住宅強盜罪。

被告上開犯行，係基於加重竊盜之犯意著手犯罪後，嗣提升為強盜犯意實行犯行，並因而強取財物得手既遂，前階段加重竊盜之行為應為後階段之強盜既遂行為所吸收，僅從升高後之強盜犯意評價為1 罪，不另論加重竊盜罪。

而被告咬傷告訴人左手第3 指之行為，屬被告為遂行其強盜行為，施加強暴手段所造成之必然結果，亦不另論罪。

又被告另行起意，延續告訴人因其上開強暴行為至使不能抗拒之狀態，再對告訴人為強制性交之犯行，嗣因其陰莖無法勃起而未遂，是核其此部分所為，係犯刑法第221條第1項、第2項之強制性交未遂罪。

被告於欲對告訴人強制性交前，隔著褲子舔舐告訴人下體，徒手撫摸告訴人之胸部、咬告訴人之乳頭之強制猥褻行為，為其後強制性交未遂行為所吸收，不另論罪。

公訴人認被告此部分係犯刑法第222條第2項、第1項第7款加重強制性交未遂罪，起訴法條尚有未合，惟本院認被告此部分犯行，不妨害基本社會事實同一性，於被告之訴訟防禦權不生妨礙，乃變更檢察官所引應適用之法條而審理之，以符訴訟經濟原則。

被告上開2 犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之加重及減輕查被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院以100年度審訴字第631、739號、100年度易字第596號、100年度易字第689號判決，分別判處有期徒刑1年、1年、1年、6月、7月，上開5罪經原審法院以100年度聲字第5075號裁定定應執行有期徒刑3年6月確定（下稱第一案）；

復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100 年度審訴字第2254號判決判處有期徒刑9 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱第二案），第一、二案接續執行，於104 年3 月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因假釋經撤銷而應執行殘刑有期徒刑5 月1 日，於105 年7 月24日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，為累犯，且被告構成累犯之罪包含加重竊盜罪、竊盜罪，與本案強盜犯行均為財產犯罪，且被告未因前開犯罪科刑執行完畢而受有警惕，復於5 年再犯本案2 罪，足認其法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，故認本案2 罪均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

又被告強制性交未遂罪之部分，其基於強制性交之犯意，已著手為性交行為之實行，惟因無法勃起而未得逞，依刑法第25條第1項規定，為未遂犯，爰依同條第2項規定，減輕其刑，而被告此部分之犯行同時具有加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加重後減之。

三、上訴論斷的理由：

（一）原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告侵入住宅犯罪之一加重條件已與被告所犯強盜罪結合而成立刑法第330條第1項之毀壞門扇、侵入住宅強盜罪。

加重條件部分即不得再次重複評價，原判決此部分竟論以刑法第222條第1項第7款、第2項之侵入住宅強制性交未遂罪，依上開說明，依法自有未合；

又查，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，最高法院95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。

次按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。

被告於本院時已對其加重強盜犯行坦認在卷，深感悔悟，犯後態度已有改變，原審此部分未及審酌於此，尚有未當。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告有竊盜、施用毒品等前科（認定累犯部分不重覆評價），素行不良，經刑之執行後未能悔改，其非無謀生能力，竟不思以正途賺取財物，為圖謀不法所得，於深夜毀壞門扇、侵入告訴人之住宅，見告訴人在家，非但未能使被告畏懼遭發現，反而立即升高為強盜之犯意，徒手攻擊告訴人，以遂其強取財物之犯行，造成告訴人財物損失，並受有左手第3 指咬傷之傷害，惟念被告犯後已知悔悟，法敵對意志減輕。

又被告在強盜財物後，見告訴人仍處於無力反抗之狀態，再著手強制性交告訴人，被告雖未遂其強制性交之犯行，然此係因被告之個人身體因素所致，且對於告訴人之性自主權已造成實際之侵害，影響告訴人之身心健康，其侵入住宅強盜、強制性交之犯行，亦嚴重危及居住安寧、社會治安，犯罪情節重大，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、入監前從事臨時工、月收入約新臺幣2 萬元、家庭經濟狀況普通、家裡尚有父親之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

又審酌被告所犯二罪之犯罪時間密接、罪質相異、法益侵害性等整體犯罪情狀，定其應執行之刑如主文第二項所示。

（二）沒收：未扣案如附表編號1 至3 所示之物，均為被告之犯罪所得，為被告所自承，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定附隨其加重強盜罪諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至扣案之美工刀1把，被告否認為其所有，而經鑑驗後未檢出任何指紋，此有刑事警察局108 年7 月29日刑紋字第1080000000號鑑定書附卷足憑，亦無證據足佐該美工刀係被告持以犯本案犯行，爰不予宣告沒收。

另未扣案之犯罪所得即告訴人之信用卡、提款卡、身分證、健保卡、員工證、機車行照各1張，均係供日常生活確認人別、提領款項或消費之用，具有相當之專屬性，本身作為財物而言欠缺合法交易價值，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第1款、第2款、第330條第1項、第221條第1項、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 陳勃諺
附表：
┌──┬────────┐
│編號│物品            │
├──┼────────┤
│ 1  │手機1 支        │
├──┼────────┤
│ 2  │新臺幣3,000 元  │
├──┼────────┤
│ 3  │日幣5,000 元    │
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附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。