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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第2號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳加富
選任辯護人 梁家豪律師(法扶律師)
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院107年度侵訴字第41號，中華民國108 年11月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2773號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○知悉蔡○○（代號0000000000，民國96年3 月生，餘人別資料詳卷，下稱甲女) 仍就讀○○小學（詳卷），年齡未滿14歲，且具有口語理解功能、口語表達功能輕度障礙之心智缺陷，竟基於對未滿14歲、心智缺陷之女子為強制性交之犯意，於107 年1 月25日至同年2 月20日之期間（寒假期間）內某時，前往甲女位在屏東縣長治鄉內某址（詳卷）住處尋得甲女後，藉口贈與甲女幼犬，將甲女帶回其位在屏東縣○○鄉○○路00號住處，旋在該處房間內動手脫去甲女衣、褲，經甲女出言明示拒絕，甲○○仍不顧甲女意願，未停止其行為，繼續脫下甲女衣、褲，再以手指插入甲女陰道，而以此違反甲女意願之方式，對於甲女為性交得逞（即起訴書犯罪事實欄一、㈢部分）。
嗣經甲女就讀之小學通報，始悉上情。
二、案經甲女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；
司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，觀諸性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 、2 項規定即明。
本案被告甲○○係犯性侵害犯罪防治法第2條第1項規範之性侵害犯罪，且本案性侵害犯罪告訴人甲女、被害人蘇○○（代號：0000000000，100 年1 月生，餘人別資料詳卷，下稱乙女）均為未滿12歲之兒童，依上揭規定，自不得揭露告訴人甲女、被害人乙女之姓名、住居所等身分資訊。
又審酌證人即告訴人甲女之母張○○（代號：0000000000A ，下稱丙女）、證人即告訴人甲女之弟許○○（代號：0000000000B ，下稱丁男）、證人即被害人乙女之母陳○○（代號：0000000000B ，下稱己女）、證人即被害人乙女之姊蘇○○（代號：0000000000C ，下稱庚女）、證人即被害人乙女之祖母邱○○（代號：0000000000D ，下稱辛女）、證人即被害人乙女之師長林○珠，均與告訴人甲女、被害人乙女具一定身分關係，另告訴人甲女及被害人乙女就讀之小學校名等資訊，亦與告訴人甲女、被害人乙女之個人基本資料相關，若於判決書中記載前揭資訊，即有揭露告訴人甲女、被害人乙女身分之虞，應依上開規定，均不予揭露，並分別以前開代號稱之，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠證人丙女於偵訊時關於被告對於告訴人甲女為強制性交、猥褻行為情節部分，均係聽聞自告訴人甲女之陳述，而非證人丙女所親見耳聞之客觀事實，為傳聞供述，又被告及其辯護人亦謂證人丙女證稱聽聞告訴人甲女陳述遭被告性侵害之經過內容屬傳聞轉述，無證據能力等語，已爭執證人丙女此部分證述之證據能力，且查無例外得認具證據能力之情形，自不得作為證據。
惟證人丙女於偵訊時關於其得知本案之經過，則係證人丙女所親身見聞之客觀事實，且經具結亦查無「顯有不可信之情況」存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認證人丙於偵查中經具結後之陳述，具有證據能力。
㈡按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」
，「二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」
，「三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」
，刑事訴訟法第159條之4 定有明文。
本件關於學生輔導資料紀錄表、個案輔導紀錄表、輔導經過紀錄等文書，雖均屬被告以外之人於審判外之書面，且被告辯護人亦爭執其證據能力，查上開文書，雖非公文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，但均係學校導師依其職責，針對學生個別觀察後所為之輔導經過紀錄，有其特別可信性，難認有何不實偏頗之虞，仍屬於其他於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，為有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，後述有罪部分所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官均認有證據能力，被告及其辯護人則均不爭執此等證據之證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、被告及其辯護人雖謂：證人甲女、乙女、丁男於警詢時所為陳述為審判外陳述，無證據能力；
證人A （學務主任）、B （甲女導師）、C （乙女導師) 於偵訊時所為陳述，未經具結；
證人己女關於聽聞被害人乙女陳述遭被告性侵過程之陳述，均係傳聞供述，無證據能力等語，而爭執前揭證據之證據能力，惟前揭證據關於有罪部分，並未經本院持以認定本案有罪部分之犯罪事實。
至諭知無罪部分，因無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決同此意旨）。
從而，本案就無罪判決所使用之證據，本不以具有證據能力者為限，是本院自無庸贅論前揭證據之證據能力問題。
貳、有罪部分：一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承認識告訴人甲女及告訴人甲女曾多次前往其前址住處等情，惟矢口否認有對未滿十四歲、心智缺陷之女子為強制性交犯行，辯稱：我未在我前址住處內脫去甲女衣、褲，亦未對甲女為性交，且我亦不知甲女有心智缺陷。
公訴人所指，全係單憑告訴人甲女片面之詞云云。
其辯護人則為被告辯護稱：被告若確有對告訴人甲女為強制性交犯行，告訴人甲女應會厭惡、恐懼被告，何以告訴人甲女仍一再前往被告前址住處，實有違常。
又證人甲女歷次證述前後差異甚大，亦難具體區別，是否確實，實堪質疑。
復證人甲女係證稱被告用手指插入「尿尿的地方」，則證人甲女所言，究指尿道或陰道，尚有未明，若證人甲女係指尿道，則被告至多僅為猥褻行為。
再證人丙女證稱曾在告訴人甲女身上發現不明來源之金錢，輔以告訴人甲女時常前往被告前址住處，未如同一般性侵害件般對被告有嫌惡之反感，應可推認告訴人甲女係因被告以金錢利誘，始隨同被告返家，並以金錢為對價，讓被告摸其下體，告訴人甲女或係懼遭責罵而未詳實供述，亦未提及收取被告金錢，被告所犯僅應為刑法第227條第2項之罪。
另自告訴人甲女行為舉止，實無從辨別其具身心障礙，被告實不知悉告訴人甲女為身心障礙之人，自未符刑法加重強制性交罪之要件。
末告訴人甲女於進行心理衡鑑實係模擬遭被告以性器插入之方式為性交，與本案被告被訴以手指插入尚有不同，是心理衡鑑報告尚不能執為本案被告被訴犯罪事實之補強證據等語云云。
二、惟查：㈠證人甲女於偵訊時證稱：「（問：到了放寒假的時候，甲○○有無再用手插入你尿尿的地方？你怎又會去甲○○的家？）答：有的。
當天是白天，我忘記是早上或下午，甲○○到我家附近找我，他說要送我狗，因為我很喜歡狗，但媽媽不讓我養，所以我就與他到他家，他就直接帶我去房間，他就直接幫我脫衣服，但我有說不要，後來他還是將我的衣服及褲子、內褲都脫光光，他就用手插入我尿尿的地方，我覺得有一點痛痛的，他沒有弄很久，之後他就幫我穿衣服及褲子，穿完後他帶我到我足球教練的家練足球，甲○○就走了。
（問：寒假的時候，甲○○到你家找你，單獨帶你回家的時候，又用手插入你尿尿的地方是否還有其它次？）答：沒有。
就只有剛才講的那一次，是我單獨去他家。」
等語（見偵卷第295 、297 頁）。
衡以被告於原審訊問時供稱：我和甲女及其家屬都很熟識，亦無恩怨等語（見原審法院卷一第20頁），續於原審準備程序時供稱：我很疼甲女，亦認識甲女父母，我與甲女及其家屬間並無糾紛等語（見原審法院卷一第44頁），繼於原審準備程序時供稱：我認識甲女及其家人，亦認識甲女之弟丁男，甲女之父、母偶爾亦會前往我前址住處泡茶等語（見原審法院卷一第132 頁），足信證人甲女或其家人間與被告之關係尚佳。
果爾，證人甲女實無誣指被告犯罪之動機，則證人甲女前揭證述，應屬可信。
再告訴人甲女於107 年5 月16日前往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基督教醫院）診療，經該院醫院醫師檢查，認告訴人甲女陰部處女膜有疑似舊裂傷痕跡（9 點鐘方向）等情，有性侵害案件驗證同意書1 紙、屏東基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份存卷可考（見原審法院不公開卷一26、28至30頁）。
此情核與證人甲女證稱遭被告以手指插入其陰道等節相稱，是證人甲女所證前詞，並非無據，當可採信。
況依被告於原審訊問時供稱：甲女說想要養小狗，其下課後亦會與其弟丁男共同到我家看小狗等語（見原審法院卷一第20頁），嗣於原審準備程序時供稱：甲女與其弟丁男會到我家，因為我家當時所養流浪狗有生小狗等語（見原審法院卷一第44頁），可見告訴人甲女確係因被告前址住處飼有幼犬，始前往被告前址住處而與被告有所接觸，足信證人甲女證述被告藉口贈與幼犬邀其同返被告前址住處一事不假，益徵證人甲女前揭證述，並非虛言。
從而，被告確有於告訴人甲女就讀小學時放寒假期間內某日，前往告訴人甲女前址住處尋得告訴人甲女後，藉口贈與告訴人甲女幼犬，將甲女帶回其前址住處，旋在該處房間內動手脫去甲女衣、褲，經甲女出言明示拒絕，被告仍不顧甲女意願，未停止其行為，繼續脫下甲女衣、褲，並以手指插入甲女「尿尿的地方」等情，堪可認定。
其次，告訴人甲女就讀之小學於107 年間之寒假起訖日為107 年1 月25日至同年2 月20日等情，亦有原審公務電話1 紙在卷可考（見原審法院不公開卷一65頁）。
據此，證人甲女前揭所證寒假期間，應即為107 年1 月25日至同年2 月20日，當可確認。
再者，被告辯護人雖辯稱告訴人甲女所證「尿尿的地方」亦不無可能係指尿道云云，惟依證人甲女於原審審理時證稱：「（問：你可以分的清楚尿道跟陰道的差別嗎？）答：分的清楚。
（問：你知道尿尿的地方是指哪裡嗎？）答：下體。」
等語（見原審法院卷一第166 頁），另參酌證人甲女於原審審理時亦有證稱：「（問：你剛才稱阿伯用他的下體弄你的胸部，阿伯的「下體」是指他尿尿的地方嗎？）答：對。」
等語（見原審法院卷一第162 頁），可見告訴人甲女確有將「下體」稱作「尿尿的地方」，而「下體」即為男、女性器之雅稱，則證人甲女將性器描述為「尿尿的地方」，實一般兒童羞於直言陰道、陰莖等性器相吻合，是以證人甲女證稱被告以手指插入其「尿尿的地方」，當在指被告以手指插入其性器即陰道，乃屬當然，辯護人所辯前詞，自不足採。
㈡至被告辯護人聲請本院向屏東基督教醫院函查，依其驗傷診斷書記載甲女陰部有處女膜疑似舊裂傷之痕跡，依該院醫療及臨床實務診斷，造成原因可能為何？若甲女所稱遭他人以手指多次侵入為真，則對甲女之處女膜會造成如何之傷勢？與驗傷診斷書記載之傷勢有無關連性？據屏東基督教醫院回覆稱：㈠病人處女膜疑似舊裂傷之痕跡，可能原因如下：１異物，如手指侵入。
２外力磨擦或碰撞，如運動，騎腳踏車或跌倒碰撞受傷。
㈡若以手指多次侵入，有可能造成處女膜刮傷、裂傷或出血。
若以暴力指侵，也許會裂傷更嚴重，與來文附件驗傷診斷書之傷勢無法排除關聯性，有該院醫院中華民國109 年3 月9 日，（109 ）屏基醫婦字第1090300011號函附卷可證（本院卷第150 頁），可知甲女陰部有處女膜疑似舊裂傷之痕跡跟被告之強制性交行為有其關聯性，尚無從以該函之函覆內稱：「有外力磨擦或碰撞，如運動，騎腳踏車或跌倒碰撞受傷」之情形云云，為被告有利認定之依據。
㈢被告迭於警詢、偵訊及原審審理時承稱：我確曾拿水果至甲女就讀之小學給甲女等語在卷（分見警卷第17頁，偵卷第129 頁，原審法院卷一第20、44頁、第132 頁反面、第158 頁反面），且查被告確曾先後於107 年2 月21、22、24、27日、同年3 月2 、9 日上午或中午時分，進出告訴人甲女就讀之小學等情，亦有電子腳鐐軌跡紀錄1 份存卷可查（見偵卷第167 至175 頁），堪認被告確曾頻繁進出告訴人甲女就讀之小學甚明。
而被告因屢次前往告訴人甲女就讀之小學與告訴人甲女接觸，遭告訴人甲女師長察覺有異，經該師長詢問告訴人甲女後，通知丙女到校協助處理，復於107 年3 月9 日通報教育部校園安全暨災害防救通報處理中心、屏東縣家庭暴力暨性侵害防治中心等情，觀之告訴人甲女就讀小學學生輔導資料紀錄表、個案輔導紀錄表輔導經過㈤各1 份、偵查報告1 紙、教育部校園安全暨災害防救通報處理中心通報資料1 紙、兒童少年保護及高風險家庭通報表1 份、監視器錄影影像擷取畫面11幀即明（分見警卷第3 、165 至175 頁，原審法院不公開卷一31至33、40、41至45頁）。
顯然本案係因被告個人行止，遭告訴人甲女師長察覺異狀，依職權通報，始進而查獲，要非由告訴人甲女主動將受性侵害過程告知學校師長，或向偵查單位提告。
復參以證人甲女於原審審理時證稱：當時學校老師自己問我，我才跟老師講被性侵的事。
我沒有跟媽媽講，我爸爸、媽媽是後來才知道此事等語（見原審法院卷一第160 頁），核與證人丙女於偵訊時結稱：開學後不久，學校通知我到學校處理，我才問甲女發生何事等語相符（見偵卷第95頁），可見告訴人甲女始終未曾向其母透露遭被告性侵害情形，足見告訴人甲女本不願其遭被告性侵之事為家人知悉，當無入被告於罪之意圖。
是以，告訴人甲女實係因師長及家人詢問，始被動陳述，顯見告訴人甲女並無主動欲對被告申告究辦，此與一般杜撰情節誣指他人犯罪之情形迥異，益徵證人甲女前揭證詞，當具高度可信度。
準此，證人甲女證述被告於其明示拒絕後，仍不顧其意願，以手指插入其陰道等語如前，應係屬實。
㈣性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身份。
此均與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。
告訴人甲女於107 年6 月13日前往衛生福利部屏東醫院（下稱屏東醫院）精神科就診進行心理創傷程度評估，經該臨床心理師陳筱茜觀察告訴人甲女行為並與之晤談，再以魏氏兒童智力量表及性別玩偶情境模擬加以評估，其結論認：告訴人甲女情緒上顯示在遭受猥褻後對於加害者感到害怕，且由個案家屬口述觀察個案出現睡夢中抵抗之舉動，表現個案情緒上有明顯受到此經歷的影響，經過家屬安撫與關懷處理，個案目前情緒尚且穩定，未達強烈情緒與創傷症狀明顯損害生活功能程度等語，有臨床心理衡鑑照會及報告單1 紙在卷可考（見原審法院不公開卷一第53頁）。
嗣經傳喚證人陳筱茜，其於原審審理時同結稱：甲女於107 年9 月13日前往屏東醫院進行心理創傷程度及智力評估，依當時測驗結果，發現甲女在事發後會出現惡夢、驚覺及躲避相關事件之行為，此等行為均係創傷經驗、症狀相關，但甲女之反應尚未嚴重到列入PTSD創傷症候群之程度等語（見原審法院卷二第29頁）。
參酌證人陳筱茜於原審審理時結稱：我是成功大學行為醫學研究所畢業，目前則是屏東醫院的臨床心理師，已從事兒童心理治療約8 年等語（見原審法院卷二第34頁），堪信陳筱茜對於兒童心理狀況評估經驗豐富，則陳筱茜以其輔導告訴人甲女時直接觀察及個人實際經驗為基礎，依其專業對於告訴人甲女之心理創傷程度之評估，自具相當之專業性，而可採信。
是以，告訴人甲女於本案案發後，確實於心理上呈現與遭性侵之負面情緒反應，堪信無訛。
再參之證人陳筱茜於原審審理時結稱：在我印象中，於我對甲女進行心理衡鑑過程，甲女並未提及其他創傷情形等語（見原審法院卷二第34頁），應可排除告訴人甲女係因本案以外之事件致其心靈受創，足信告訴人甲女前揭心理創傷當與本案遭被告性侵相關，此自足佐證證人甲女前揭證述情節，確有其事。
雖辯護人辯稱告訴人甲女於進行心理衡鑑時所模擬情況與本案不同，是前揭臨床心理衡鑑照會及報告單不能執為本案犯罪事實之補強證據云云。
然觀之前揭臨床心理衡鑑照會及報告單衡鑑報告內載稱：「個案使用玩偶表演出男玩偶將女玩偶壓在下方，用手摸女玩偶下體，個案口語表達：『他一直用手摸我的下面，伸到內褲裡面』，並且主動脫男娃娃內褲，在女娃娃身上，說『他的下面（手指著男娃娃下體）插進去裡面（手指著女娃娃下體）』」等語，雖告訴人甲女曾提及遭被告以陰莖插入其陰道等語，然告訴人甲女對於其遭被告以手指插入陰道情形，早已敘明，則陳筱茜對告訴人甲女進行心理衡鑑時，當已綜合告訴人甲女模擬情境及口語表示及各項資料而為判斷，並非單憑告訴人甲女陳述即為評估判斷，是陳筱茜前揭評估結論，並無不妥，自可採為判斷之依據，況心理衡鑑重在評估告訴人甲女心理創傷程度，非在調查具體犯罪事實，辨護人前揭質疑，洵難憑採。
㈤告訴人甲女係96年3 月間生一事，有告訴人甲女之個人戶籍資料1 紙存卷可考（見原審法院不公開卷二第9 頁）。
是被告對於告訴人甲女為前揭性交行為時，告訴人甲女為未滿14歲之女子，並無疑義。
又據被告於警詢時供稱：我認識甲女，其係國小五年級學童等語（見警卷第13頁），足認被告對於告訴人甲女係未滿14歲之女子，知悉甚詳。
次者，告訴人甲女因第1 類、第7 類障礙而領有障礙等級列為中度之身心障礙證明等情，有中華民國身心障礙證明1 紙在卷可稽（見原審法院不公開卷一第9 頁）。
嗣經原審先後向屏東縣政府及苗栗縣政府調取告訴人甲女身心障礙鑑定資料，顯示告訴人甲女之障礙類別為：第1 類心智功能缺陷及第7 類神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能。
其心智功能缺陷部分之障礙向度、障礙程度為口語理解功能、口語表達功能輕度障礙；
其神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能部分之障礙向度、障礙程度為肌肉張力功能輕度障礙。
合併為中度之身心障礙者等情，有屏東縣政府108 年1 月25日屏府社障字第10801282400 號函檢送之甲女之身心障礙者證明查詢資料、甲女之戶口名簿及身心障礙證明正反面及苗栗縣政府108 年2 月12日府社障字第1080025598號函檢送之甲女之身心障礙者證明查詢、甲女之身心障礙鑑定報告各1 份存卷可考（分見原審法院不公開卷一第53之1 至55、60至63頁）。
是以告訴人甲女因具有口語理解功能、口語表達功能輕度障礙而為心智缺陷之人，同時亦具肌肉張力功能輕度障礙而為身體障礙之人，當無疑義。
公訴人認係中度肢體障礙與語言障礙之人，實有誤會，應予更正。
雖被告及其辯護人均辯稱被告不知告訴人甲女為身心障礙者云云，然觀之告訴人甲女就讀之小學個案輔導紀錄表（見原審法院不公開卷一第34頁），其上就告訴人甲女特質描述部分，載稱：「說話常會出現不合邏輯的狀況，一件事要反覆問很久才會清楚她要表達的意思。」
等語，復參照證人陳筱茜於原審審理時則結稱：我在詢問的過程中，覺得甲女語言表達能力略顯不足等語（見原審法院卷二第33頁）。
堪信常人僅需與告訴人甲女交談，即可得輕易查悉告訴人甲女具有口語理解功能、口語表達功能障礙。
佐之被告於原審準備程序時供稱：甲女及丁男時常去我前址住處，詳細時間我無印象，其等係因我有養狗，故其等會前去我前址住處溜狗等語（見原審法院卷一第132 頁反面、第158 頁反面），而被告另亦自承曾多次前往告訴人甲女就讀之小學送水果給告訴人甲女等語如前，顯然被告時常與告訴人甲女接觸往來，則被告當亦能自其與告訴人甲女間之互動，查悉告訴人甲女具有口語理解功能、口語表達功能障礙，而為心智缺陷之人，至為明灼，被告所辯顯為事後卸責之詞，無從信採。
至公訴人雖認被告尚知悉告訴人甲女為中度肢體障礙之人，然為被告所否認，並稱：甲女活動沒有不正常等語（見原審法院卷一第44頁），考量告訴人甲女之身體障礙係具肌肉張力功能輕度障礙，而非外顯之身體缺陷，一般人尚難自告訴人甲女外觀辨識其具肌肉張力功能輕度障礙，是被告辯稱其不知告訴人甲女具身體障礙，不違常情，應屬可信，是公訴人此部分所認，似有誤會，同應更正。
㈥刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。
稽諸證人陳筱茜於原審審理時結稱：「（問：這種年齡的孩子可以理解所謂性行為的意涵嗎？）答：我們必須要詢問個案能不能理解？包括孩子是否知道自己的性別？是否知道某些地方能觸碰、某些器官不能觸碰？來了解孩子對性行為的理解。
（問：依照你的判斷，甲女的理解程度為何？）答：我在過程中觀察到的是他對於描述某一些器官被碰觸的時候是有羞恥感的，所以碰觸性器官的部分他是排斥的。
如果以這樣做一個觀察或評估的話，他其實可能對性行為應該是有了解的。」
等語（見原審法院卷二第31頁），顯見告訴人甲女對於性行為，已能理解並知應予拒絕，要無因其前揭心智缺陷而有不知或不能抗拒被告對其為性交之情形。
據此，於被告為告訴人甲女脫下衣、褲時，告訴人甲女既已出言明示拒絕，業如前述，其不願被告對於其為性交，已甚明顯，被告親歷此事，當可知悉告訴人甲女並未同意，其行為顯然違反告訴人甲女之意願，是以被告係以違反告訴人甲女意願之方法，對於告訴人為性交，堪予認定。
又被告亦知悉告訴人甲女係未滿14歲、心智缺陷之女子，亦如前述，是以被告不顧告訴人甲女意願，未停止其行為，仍執意為之，其自有對未滿14歲、心智缺陷女子為強制性交之犯意，甚為顯然。
㈦辯護人雖為被告辯稱：證人甲女歷次證述不一，實存疑義。
又倘告訴人甲女果有遭被告性侵何以未厭惡、恐懼被告，仍三番兩次前往被告前址住處。
且告訴人甲女曾收取被告金錢，則告訴人甲女讓被告摸其下體，恐係有金錢對價之合意性交云云。
惟查：⒈證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。
經查，雖告訴人甲女歷次證述或有籠統或矛盾（詳參無罪部分），然查告訴人甲女具口語理解功能、口語表達功能輕度障礙，且依證人陳筱茜於原審審理時結稱：依甲女智力測驗結果發現甲女有輕度智力不足情形，心智年齡約較實際年齡少2 歲，然依甲女的心智年齡仍可清楚描述當時情境，至少理解發生前後流程或行為，我認為甲女所述有五成以上之可信度等語（見原審法院卷二第29頁），可見證人甲女應係囿於其智力、口語理解及表達能力之心智缺陷，致無法反覆精確重述被害情節。
然證人甲女前揭關於其於寒假期間曾拒絕被告脫其衣、褲，仍遭被告脫去其衣、褲，並以手指插入其陰道部分之證述，已屬明確，且其此部分證述可採信之理，亦經論明在前，自難僅因證人甲女前揭心智缺陷，致其所述不能完全一致，即認定證人甲女所證一概不可採信。
⒉證人甲女於原審審理時證稱：「（問：有時候阿伯沒找你，你會不會自己跑去阿伯家？）答：會。
（問：所以聽起來你並不會怕阿伯？）證人甲女未答。
（問：所以你那時候會怕阿伯嗎？）答：會。
（問：你怕阿伯，為何你還要自己跑去他家？）答：有想說他不在的時候，就去他家。」
等語（見原審法院卷一第165 頁），可見告訴人甲女心理並非無懼怕被告，辯護人辯稱告訴人甲女未懼怕被告云云，實屬臆測之詞。
且依被告於原審準備程序時供稱：因我有養狗，且當時有生小狗，所以甲女及其弟丁男會時常去我前址住處玩狗等語（見原審法院卷一第44、132 頁反面、第158 頁反面），可知告訴人甲女常為與被告所飼養之幼犬玩耍而前往被告前址住處，復參酌告訴人甲女當時年齡11歲，玩心甚重，則告訴人甲女為與幼犬玩耍，一再前往被告前址住處，實可理解，自不能因此即能反推告訴人甲女未曾厭惡、恐懼被告，甚或反推被告並無對告訴人甲女為前揭強制性交犯行。
⒊證人甲女於偵訊時證稱：「（問：在你未放寒假時，甲○○曾到學校找過你幾次？他到學校找你都是什麼時間？你到學校找你作什麼？）9 次。
他到學校找我會拿錢給我，也會拿水果給我……」等語（見偵卷第299 頁），嗣於原審審理時證稱：（問：阿伯在什麼情況下會給你錢過？有印象嗎？）答：在他家，還有在我們家隔壁。
（問：阿伯有沒有在摸完你之後給你錢過？）答：不一定。」
等語（見原審法院卷一第165 頁反面、第166頁），可知告訴人甲女雖曾收受被告提供金錢及水果，然告訴人甲女收受金錢及水果時，並未與被告有何對價之約定，此由被告於原審審理時供稱：甲女會跟我討10、50元，我的零錢放在機車前面的置物箱，我就叫甲女自己去拿等語（見原審法院卷一第172 頁反面），亦可明瞭。
顯然被告提供金錢或水果，僅為其討好告訴人甲女手段，自不能反因告訴人甲女曾收受被告提供之金錢或水果，即推認告訴人甲女於遭被告對於其為性交之際，已有同意甚明。
㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告及其辯護人所辯前詞，洵屬事後卸責辯詞，均非可採，被告對未滿14歲、心智缺陷之女子為強制性交犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑法第10條第5項規定「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。
」，是被告以手指插入告訴人甲女陰道之行為，係以性器以外之其他身體部分進入他人性器，依刑法第10條第5項第1款之規定，即屬性交之行為，且已既遂。
㈡被告知悉告訴人甲女係未滿14歲且有心智缺陷之女子，仍違反告訴人甲女意願，以手指插入告訴人甲女陰道，而對於告訴人甲女為性交，核其所為，係犯刑法第221條之強制性交罪而有同法第222條第1項第2款、第3款之情形，應論以同法第222條第1項第2 、3 款之對未滿14歲、心智缺陷之女子犯強制性交罪。
又上揭法條係對於被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依同條項前段規定加重其刑，附予敘明。
㈢原審因依刑法第222條第1項第2款、第3款之規定，就被告前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告所為僅在滿足其一時之性慾，犯罪動機及目的不良；
又衡被告前於71年間因搶奪搶劫、妨害風化等案件，經臺灣高雄地方法院以71年度訴字第378 號判決判處罪刑並定應執行有期徒刑20年確定，復於85年間因違反懲治盜匪條例、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高雄地方法院以85年度重訴字第59號判處罪刑並定應執行無期徒刑，經上訴後，先後由本院以86年度上重訴字第4 號、最高法院以86年度台上字第2728號判決駁回上訴而確定，經入監執行，於106 年8 月18日假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院85年度重訴字第59號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院86年度上重訴字第4 號刑事判決、最高法院86年度台上字第2728號刑事判決各1 份在卷可按（分見偵卷第135 至153 頁，原審法院卷一第6 至16頁），且前係因強劫而強姦經判處無期徒刑，素行不佳，甫假釋出監即再犯本案妨害性自主案件，益彰其未能自省改過，刑罰反應力薄弱；
再酌被告行為顯不尊重他人之性自主權，且確已造成告訴人甲女心理受創，嚴重害及告訴人甲女將來人生發展，犯罪所生損害甚鉅；
兼考量被告自承其學歷為國小畢業、假釋出監後曾在鳳梨工廠就業，現仍未婚無子等語（見原審法院卷二第105 頁），智識程度不高，生活狀況尚可；
末審之被告犯罪後猶飾卸辯詞，未曾向告訴人甲女或其家屬道歉，更未與其等和解彌補其所造成損害，毫無悔意，犯罪後之態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑8 年。
認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈣公訴人雖認被告除前揭強制性交犯行外，於脫下告訴人甲女衣、褲前尚有徒手環抱告訴人甲女，並以手撫摸告訴人甲女胸部及下體，俟脫下告訴人甲女衣、褲後，再以手撫摸告訴人甲女胸部及下體之行為等語。
惟查證人甲女固曾於偵訊時證稱：「〔問：第一次你去甲○○的家是你四年級或五年級的事？（提示甲○○住處照片) 〕答：我自己一人有與甲○○到過甲○○的住處，是甲○○帶我去的，我有進去客廳，他用雙手從我前面抱我，之後他就隔著衣服亂摸我一邊的胸部，他又叫我將衣服脫掉，但我沒有脫掉，後來他就將我的衣服脫掉上衣與褲子，他又亂摸我的胸部，後來我就穿上衣服跑掉了。
……（問：你弟弟0000-000000B與你到甲○○家的情形？）答：……他也用雙手從前面抱我，他也有摸我的胸部，他有隔著衣服摸，也有伸手進去摸，他還有摸我尿尿的地方，他有隔著衣服摸，也有伸手進去摸。
……（問：你到甲○○家時，有無到他家的客廳？甲○○對你作何事？）答：有的。
他從前面抱我，摸我的胸部及尿尿的地方，有隔著衣摸及伸手進去摸，也有脫掉衣服摸。
（問：你自己一人每次去甲○○家，他是否都有摸你的胸部、尿尿的地方？）答：是的。」
等語（見偵卷第107 、108 頁），而提及其曾遭被告隔著衣、褲撫摸其胸部、下體，亦有遭被告脫去衣、褲後，撫摸其胸部、下體等語。
惟證人甲女前揭所證，究係指其何次被害情節，未見檢察官訊明其情，實難逕認被告於如犯罪事實欄一所示時、地，亦有如公訴人前揭所稱撫摸告訴人甲女胸部及下體之行為。
據此，公訴人此部分所舉證據尚不足以證明被告尚有此部分對告訴人甲女為強制猥褻犯行，本應為無罪之諭知，惟此部分與前揭經本院諭知有罪之部分具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
參、無罪部分：一、公訴意旨另略以：被告明知告訴人甲女係中度肢體與語言障礙且未滿14歲之女子，而被害人乙女亦係未滿14歲之女子，竟利用告訴人甲女及被害人乙女年幼，無辨別事理及性自主同意能力，先後：㈠基於對未滿14歲且心智缺陷之女子強制猥褻之犯意，於107 年間某日時（即告訴人甲女就讀國小5 年級上學期期間之某假日），見告訴人甲女在其前址住處附近休憩，有可乘之機，旋以贈與金錢為由，誘惑告訴人甲女隨其返回其前址住處房間後，違反告訴人甲女之意願，強行脫去告訴人甲女全身衣褲，以手撫摸告訴人甲女女胸部及下體，強制猥褻得逞1 次。
㈡基於對未滿14歲且心智缺陷之女子強制性交之犯意，於107 年2 月某日時（即告訴人甲女就讀國小5 年級上學期期間之某假日），前往告訴人甲女前址住處附近尋訪告訴人甲女，並以贈與金錢為由，誘惑告訴人甲女隨其返回其前址住處房間，違反告訴人甲女之意願，徒手環抱告訴人甲女，並以手撫摸告訴人甲女胸部及下體，復強行脫去告訴人甲女衣褲，再以手撫摸告訴人甲女胸部及下體，並以手指插入告訴人甲女下體來回抽動，強制性交得逞1 次。
㈢基於對未滿14歲且心智缺陷之女子強制性交之犯意，於107 年2 月間某日時（即告訴人甲女就讀國小5 年級之寒假期間），至告訴人甲女前址住處附近尋訪告訴人甲女，並以觀看卡通為由，誘惑告訴人甲女及告訴人甲女之弟丁男隨其返回其前址住處客廳後，違反告訴人甲女之意願，徒手環抱告訴人甲女，並將手伸入告訴人甲女下身衣褲內，撫摸並以其手指插入告訴人甲女下體來回抽動，強制性交得逞1 次。
㈣於107 年3 月2 日（元宵節）某時，在其前址住處客廳，見其鄰居即被害人乙女之祖母辛女偕同被害人乙女來訪，並至其前址住處後方廚房拿取湯圓，留被害人乙女與其獨處，認有可趁之機，旋基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，違反被害人乙女之意願，以嘴親吻被害人乙女之臉頰，並以雙手環抱被害人乙女，復以手撫摸被害人乙女下體，強制猥褻得逞1 次。
因認被告另涉犯刑法第224條之1 之對未滿14歲、心智缺陷之女子為強制猥褻罪嫌、同法第222條第1項第2款、第3款之對未滿14歲、心智缺陷之女子為強制性交罪嫌、同法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。
刑事妥速審判法第6條亦定有明文。
再按性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與被害人2 人在場，事後常有各執一詞，而有難辨真偽之情形。
事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人之陳述是否可信，自應詳加調查，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明被害人之陳述是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐證，以查明其陳述是否確與事實相符。
亦即被害人之陳述，仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑被害人片面之陳述，遽對被告論罪科刑。
是性侵害案件之被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。
三、公訴人認被告涉犯前揭犯罪，係以證人甲女、乙女之證述，為其主要之論據。
四、訊據被告堅詞否認有此等被訴對未滿14歲、心智缺陷之女子強制性交、猥褻犯行，辯稱：甲女雖會與丁男一起到我家看小狗，但我沒有對於甲女為性交、猥褻之行為。
另元宵節我下班後，辛女固曾帶乙女到我前址住處，然我沒有對於乙女為猥褻之行為等語。
其辯護人則為被告辯護稱：關於被告有無對於告訴人甲女為強制性交、猥褻犯行部分，證人甲女歷次證述內容前後差異甚大，無從具體區別，亦與證人丁男所證內容不相符合，難信屬實。
另關於被告有無對被害人乙女為強制猥褻犯行部分，證人乙女、辛女所證並非一致，實有可疑，且依證人乙女所證，可知被告未使用強制力或其他違反被害人乙女意願之方法而觸摸被害人乙女下體，要難構成強制行為，而證人乙女亦無明確供稱被告觸摸下體之時間久暫，被告所為或僅構成性騷擾防治法之不當觸摸罪等語。
五、經查：㈠關於被告此部分被訴對甲女性侵部分：⒈證人甲女於107 年3 月14日警詢時證稱：〔問：依據性侵害犯罪事件通報表妳有被老伯伯（即被告，下同）摸，請妳詳述老伯伯摸你之經過情形？老伯伯摸你幾次？之前是否曾見過面？〕答：他有亂摸我的尿尿的地方、胸部，他就亂抱我、亂親我的臉，沒有親嘴巴。
他有拿拿白色的粉，從夾鏈袋裡面拿出來，要拿給我吃，我覺得那味道很怪，他跟我講那是K 他命。
他摸過我10幾次。
沒有。
……（問：你能否記得他摸妳每次的時間、地點？）答：時間我忘了，地點是他家。
時間大概是放寒假的時候。
（問：請妳敘述甲○○如何亂摸我的尿尿的地方、胸部，他就亂抱我、亂親我的臉？有沒有放進去妳尿尿的地方？用什麼插入？他抱、親妳的時候有無使用強制力？）答：他用手戳，他有叫我脫但我沒有脫，他有手伸進近我內褲裡搓我。
有用手進去尿尿的地方。
他幫我脫掉我的上衣，很大力抓我兩邊胸部。
我忘記他怎麼親我抱我的。
沒有，我就跑掉了。
他有用雙手用力抱住我。」
等語（見警卷第70、71頁），繼於翌（15）日警詢時再證稱：「（問：請你詳述第一次被甲○○以手指插下體的時間、地點、過程為何？）答：我全都忘記了。
（問：請你詳述最後一次被甲○○以手指插下體的時間、地點、過程為何？）答：那時候還沒開學，還沒過年。
我原本在馬路上玩球，他叫我進去他家、到房間，他就不讓我玩球，一直要讓我看Ａ片，我就趕快離開房間。
最後一次伸進我的褲子的時候，是穿短袖（還沒冬天) 那10幾次把手伸進我褲子裡都是穿短袖的時候，他在同一天把手伸進內褲裡面，然後一直用手指頭按我尿尿的地方。」
等語（見警卷第78頁）。
續於107 年3 月16日偵訊時證稱：「（問：你自己到甲○○的家時，甲○○有無亂摸你？）答：有的。
〔問：第一次你去甲○○的家是你四年級或五年級的事？（提示甲○○住處照片) 〕答：我自己一人有與甲○○到過甲○○的住處，是甲○○帶我去的，我有進去客廳，他用雙手從我前面抱我，之後他就隔著衣服亂摸我一邊的胸部，他又叫我將衣服脫掉，但我沒有脫掉，後來他就將我的衣服脫掉上衣與褲子，他又亂摸我的胸部，後來我就穿上衣服跑掉了。
（問：〔（提示甲○○住處照片) 照片中的房子你曾否去過？去過幾次？曾與何人去過？〕答：有的。
我去過10幾次。
我曾與弟弟0000-000000B去過，是甲○○住在該處。
（問：你弟弟0000-000000B與你到甲○○家的情形？）答：他用雙手從前面抱弟弟，但沒有摸弟弟，他也用雙手從前面抱我，他也有摸我的胸部，他有隔著衣服摸，也有伸手進去摸，他還有摸我尿尿的地方，他有隔著衣服摸，也有伸手進去摸。
（問：你到甲○○家時，有無到他家的客廳？甲○○對你作何事？）答：有的。
他從前面抱我，摸我的胸部及尿尿的地方，有隔著衣摸及伸手進去摸，也有脫掉衣服摸。
（問：你自己一人每次去甲○○家，他是否都有摸你的胸部、尿尿的地方？）答：是的。
（問：你自己一人何時去過甲○○家？）答：還在上課時的週末我自己曾去過，放寒假期間在還沒有過年前，我也曾去過，我自己一人去甲○○的時間都是早上，都是吃完早餐，在吃午飯前。
（問：你去甲○○家時，他摸你尿尿的地方時，他的手指有無伸進你尿尿的地方？）答：有的。
（問：每次都有嗎？）證人甲女點頭。
（問：你當時是否會痛？）證人甲女點頭。」
等語（見偵卷第107 、109 頁），末於原審審理時經檢察官詰問另證稱：「（問：你去阿伯家裡玩狗有幾次？）答：6 次。
（問：這6 次裡，除了你剛才講的那1 次外，阿伯對你做出不禮貌動作總共有幾次？想得起來嗎？）答：沒有印象。
（問：印象中阿伯對你做不禮貌的動作是1 、2 次？還是6 次都有？）答：6 次以上。
（問：6 次都有嗎？）答：6 次都有。
（問：6 次都有？）答：對。
（問：你所謂「阿伯對你不禮貌」係指摸胸部還是也有摸你的下體？還是每一次的情形都不一樣？）答：都一樣。
（問：有沒有用手指伸到你下體裡面？）證人甲女未答。
（問：你去阿伯家裡玩狗的時候，阿把用手指伸入你的下體的情形有幾次？你有印象嗎？）答：沒有印象。
（問：小五上學期還沒有放寒假的時候，阿伯說要給你錢、放A 片給你看這件事情你有印象嗎？）答：有。
（問：這一次阿伯給你錢，有放A 片給你看，有印象嗎？）答：有。
（問：這一次阿伯有對你做什麼樣的動作嗎？想得起來嗎？）答：想不起來。」
等語（見原審法院卷一第162 頁反面、第163 頁）。
觀之證人甲女前揭證述，顯未能具體指證遭被告性侵害之經過，其所證被告犯罪次數、犯罪時間、行為態樣均有不明，本院實難單憑證人甲女前揭證述籠統認定被告確有公訴人所指前揭各次犯行。
⒉證人甲女於偵訊時證稱：「（問：是否記得第二次在何時、何地遇到甲○○？當時他有無對你說什麼或作什麼？）答：也是於五年級上學期未放寒假時，他後來在還未放寒假時，他都在我家附近遇到我，他就帶我去他家，我記得去了10幾次，但我記得有一次是假日的下午，他到我家附近找我，他又跟我說要給我錢，也是說要給我幾百元，詳細金額我忘了，他就帶我走路去他家，後來他帶我到房間內，他直接幫我脫衣服，我有反抗，當天我穿長褲，他強行把我的長褲與內褲都脫掉，當時我全身都被脫光光，他用手摸我的胸部及尿尿的地方，但這一次他沒有用手指或尿尿的地方插進我尿尿的地方。
後來另外一次一樣是還未放寒假的時候，當天是沒有上學，是假日，但不是晚上，我忘記是早上或下午，他又到我家附近找我，他說要拿東西給我吃，叫我到他家，我就與他到他家，我就自己開電視看卡通，我在看卡通時，他就叫我脫衣服，我說不要並逃跑，這次我就跑走了，他沒有找到我，後來又過了幾天但還未放寒假，是假日的下午，他到我家附近找我說要給我錢，我就跟他去他家，我先去看狗，後來他將我帶進他的房間，他叫我脫衣服，我說不要，他就幫我脫，他將我的衣服及內褲都脫掉，後來他就直接用手插入我尿尿的地方，我會痛，但沒有流血，他沒有弄很久，但當天他也沒有給我錢，後來我就離開了。
（問：在還未放寒假時，甲○○有無再找你去他家，用手指插入你尿尿的地方？）答：沒有。
就只有我剛才說的那一次，接下來就是放寒假的時候。」
等語（見偵卷第295 頁），固提及其未放寒假前，被告曾以贈與金錢為由，要其隨同返回被告前址住處，其並在該處房間內遭被告性侵等語。
然查，證人甲女於原審審理時證稱：「（問：印象中阿伯有沒有給你錢？）答：有（問：印象中阿伯給你錢有幾次？）答：好幾次。
（問：阿伯給你錢的那一次，他有沒有對你做不禮貌的動作？）答：他叫我去他家。
（問：阿伯給你錢叫你去他家？）答：對。
（問：你有去阿伯的家裡嗎？）答：那時候沒有。
（問：阿伯給你錢，你沒有去阿伯的家裡？）答：對。
）」等語（見原審法院卷一第162 頁反面），似謂被告贈與金錢要其隨同返回被告前址住處時，其並未隨同被告返回等語，核與前揭證述內容相歧。
再對照證人甲女嗣於原審審理時證稱：「（問：小五上學期尚未放寒假的時候，你是不是有去阿伯的家裡？）答：有。
（問：你當時到阿伯家裡有做什麼事情嗎？）答：玩狗。
（問：之後有發生什麼事嗎？）答：阿伯用他的下體用我的胸部。
（問：阿伯除了用他的下體用你的胸部之外，還有做什麼動作嗎？）答：他用手用我的下體。
（問：有插進入嗎？有印象嗎？）答：有插進入去。
（問：你有跟阿伯做或是告訴他拒絕、不要的動作嗎？）答：沒有。
（問：做這個動作的時候，你身上有穿衣服嗎？）答：有。
（問：既然有穿衣服，阿伯如何用他的手摸你的下體呢？）答：我本來有穿衣服，後來他就把我的衣服脫掉。
（問：後來衣服如何穿好？）答：自己穿。
（問：你剛才稱阿伯用他的下體弄你的胸部，阿伯的「下體」是指他尿尿的地方嗎？）答：對。
（問：阿伯用手弄你的下體，除了你說玩狗這一次，玩狗這一次總共有幾次？有印象嗎？）答：沒有。
（問：印象中阿伯有沒有給你錢？）答：有。」
等語（見原審法院卷一第161 頁反面、第162 頁），又謂於其未放寒假時，其遭被告性侵過程中被告除以手指插入其陰道外，尚有以其陰莖觸碰其胸部，此與證人甲女前揭偵訊時所證其於放寒假前遭被告性侵經過，亦不盡相符。
是證人甲女前揭偵訊時所證，不無疑點，實難逕信。
⒊證人甲女於偵訊時證稱：「（問：在寒假的時候，甲○○到你家附近找你，是否有遇到你弟弟？你弟弟與你一起到甲○○住處時，甲○○有無再用手插入你尿尿的地方？）答：甲○○在寒假期間到我家附近找我，其中有3 次，剛好我弟弟也在我旁邊，其中有3 次是弟弟與我一起到甲○○的家，有早上，也有下午，其中有一次，我與弟弟及甲○○都在客廳，當時弟弟在看卡通，我坐在椅子上在玩手機，甲○○坐在我旁邊，他就將手伸入我的內褲內，直接用手插入我尿尿的地方，來回插了7次，我有說不要，但他不管我，還是一直插，我不知道弟弟在旁邊有無看到甲○○的手伸入我的褲子內用手插入我尿尿的地方，這次甲○○沒有摸我的胸部。
（問：弟弟有一起去的3 次中，除了剛才你講的那次，甲○○有用手插入你尿尿的地方，其它2 次，甲○○有無再用手插入你尿尿的地方？）沒有。
就只有剛才講的那一次。」
等語（見偵卷第297 頁），嗣於原審審理時證稱：「（問：最後一次是在你幾年級的時候？想得起來嗎？）答：想不起來。
（問：小五寒假的時候，阿伯有無對你做出不禮貌的事情？）答：有。
（問：這一次弟弟知道嗎？）答：有。
（問：弟弟如何會知道？）答：因為那時候我跟弟弟一起去阿伯家，後來阿伯把我的衣服脫掉，弟弟有看到，他摸我的胸部和下體，而且把我抱的很緊，就開始摸我的下體還有陰部。
（問：阿伯還有做什麼樣的動作嗎？）答：他用他的下體碰我的胸部。
（問：阿伯用他的下體碰你的胸部？）答：對。
（問：阿伯還有對做什麼樣的動作嗎？）答：沒有了。
（問：阿伯有無用手指插入你的下體？）答：有。
（問：你當初有做出會痛或是什麼樣的動作嗎？）答：會痛。
（問：阿伯知道你身體會痛嗎？）答：我不知道。
（問：阿伯在碰你下體的時候，弟弟也都在旁邊嗎？）答：有。
（問：所以弟弟也知道阿伯碰你的下體是不是？）答：對。
（問：你的衣服後來如何穿上去的？）答：自己穿的。
（問：阿伯把你的衣褲脫掉摸你的下體，之後你就自己把衣服穿好？）答：對。」
等語（見原審法院卷一第160 頁反面、第161 頁），雖均敘及其於放寒假期間曾與丁男一同前往被告前址住處，並在該處遭被告性侵等語。
然細繹證人甲女前後證述，關於被告有無撫摸其胸部？被告摸其下體時，係直接以手伸入其褲子內或有脫去其衣、褲？被告是否有以陰莖觸碰其胸部？等節，均有出入，究否確實，實堪質疑，同難遽信。
⒋證人甲女於原審審理時固證稱：「（問：五年級還沒有放寒假的時候，某一個假日的下午，阿伯說要給你500元，帶你到他的房間，他要幫你脫衣服，你有反抗，這一次阿伯把你褲子跟內褲都脫掉，全身都被脫光光，他用手摸你的胸部跟尿尿的地方，這一次他沒有用手或尿尿的地方插入你尿尿的地方，有沒有這種情形？）答：有。
（問：你也跟檢察官提到也是小學五年級還沒有放寒假的時候，也是假日的下午，阿伯說要給你錢，你就去他家，你先去看狗，後來進到阿伯的房間，他把你的衣服、褲子脫掉，用手插入尿尿的地方，你會痛，可是沒有流血，是不是有這件事？）答：有。
……（問：最後一次是在寒假的時候，你跟弟弟到阿伯的家裡，弟弟在看卡通，你在椅子上玩手機，阿伯就坐在你的旁邊把手指伸到你的褲子裡面插入你尿尿的地方，這件事情有印象嗎？）答：有。
（問：有這件事情嗎？）證人甲女未答（問：想得起來嗎？）答：想得起來。
（問：確實有這件事情嗎？）答：有。」
等語（見原審法院卷一第163 頁反面、第164 、165 頁）。
然考量證人甲女僅係就檢察官之誘導詰問簡略答稱「有」等語，且參酌證人甲女於同日檢察官訊問時，就檢察官所詢曾屢稱「不知道」、「想不起來」、「沒有印象」等語（見原審法院卷一第160 頁、第161 頁反面、第163 頁），兼審之證人甲女尚具口語理解功能、口語表達功能輕度障礙，則證人甲女僅單純答稱「有」等語，究否係於已完全明白檢察官所詢事項內容，始行回答？頗堪置疑，自難僅以證人甲女簡略答稱「有」等語，即認檢察官所詢問題內容，已轉化為證人甲女個人之證述內容，而可持為本案認定之依據。
⒌證人丁男於偵訊時證稱：「（問：你曾否去過甲○○的住處？甲○○對你作何事？）答：我有去過甲○○的住處2 、3 次……第二次是放寒假期間的早上，甲○○騎機車，我與我姐姐在他家前面的馬路上遇到他的，該次是我與我姐姐騎腳踏車到他家的，是去他家玩小狗，他有給我看電視，看噁心的A 片，裏面的人沒有穿衣服，我不知道他為何要放該電視給我看，甲○○有摸姐姐0000-000000 ，從褲子內摸，沒有親姐姐，但有抱姐姐，是從前面抱，他也有抱我，從前面抱，他是先抱我，再抱我姐姐，甲○○抱我時，我跟他說不要再抱我了。
……（問：0000-000000 有無推甲○○？）答：有的。
0000-000000 是用兩隻手推甲○○（當庭比劃動作) 之後我就與0000-000000 一起騎腳踏車回去了。」
等語（見偵卷第91、93頁），固證稱其曾見被告用手伸入甲女褲內撫摸告訴人甲女。
然對比證人丁男前於警詢時證稱：「（問：你有沒有看過甲○○老伯伯對姐姐不禮貌？看過幾次？）答：有。
2 次。
在甲○○房間看到他抱姐姐，那時候是禮拜六早上，還在放寒假，還沒過年，沒有上學。
他臉朝房間外面從後面把姐姐抱起來，姐姐有掙扎，說不要抱我，2 次都有這樣的反應。
2 次都同一天。
沒有看過他摸姐姐胸部，也沒看過他收伸進姐姐褲子裡，也沒看過他拿怪怪的東西給姐姐吃。
可是同一天有看到，他有親姐姐，而且他有放A 片給我們看。
後來甲○○拿繩子把自己的眼睛蒙住，說要抓姐姐，姐姐跟我就一起逃回家了。」
等語（見警卷第91、92頁），卻係證稱其僅曾見被告抱住告訴人甲女，然未見被告撫摸告訴人甲女胸部及下體，已有扞格。
再稽之證人丁男嗣於原審審理時證稱：「（問：你跟姐姐去阿伯家裡的時候，阿伯有對你們做出不禮貌動作的情形？）答：沒有。
……（問：阿伯要抱姐姐的時候，姐姐有沒有說『不要』或是推開的情形？）答：應該沒有。
（問：姐姐就讓阿伯抱著嗎？）答：對。
（問：你有看過阿伯脫姐姐衣服的情形嗎？）答：沒有。
……（問：阿伯摸姐姐下體這件事情，當時你有看到嗎？）答：沒有。」
等語（見原審法院卷一第168 頁反面、第169 、170 頁），仍證稱未見被告有脫去告訴人甲女衣服或撫摸告訴人甲女下體情形，同異於證人丁男前揭偵訊時之證述。
準此，證人丁男前揭偵訊時之證述，迥異於其前於警詢時之證述，亦與其嗣於原審法院審理時之證述不合，不能遽信。
復據證人丁男於原審審理時證稱：「（問：你是否有跟檢察官提到姐姐有跟你說阿伯用手伸到他的褲子裡面摸他的下體，他說會痛？是否有這件事情？）答：有。
（問：阿伯摸姐姐下體這件事情，當時你有看到嗎？）答：沒有。
（問：是聽姐姐講的是不是？）答：對。
（問：這種情形姐姐有跟你講幾次嗎？）答：3 次。
（問：姐姐跟你講這種情形有3 次？）答：對。
……（問：你於警局稱沒有看到阿伯摸姐姐胸部、也沒有看過阿伯的手伸進姐姐的褲子裡，這件事是真的嗎？你回答警察是真的嗎？）證人丁男未答。
（問：你只有聽過但你沒有看過？）答：對。」
等語（見原審法院卷一第170 頁、第171 頁反面），如果無訛，證人丁男於偵訊時所證內容無非係聽聞自告訴人甲女，並非親身見聞，要屬傳聞陳述，即非可採為認定事實之依據，亦不能執為證人甲女證述之補強證據，乃屬當然。
⒍證人丙女於偵訊時雖結稱：甲女曾告知我其遭被告以手伸入其褲內摸其下體並表示其會痛等語（見偵卷第95頁）。
惟細繹證人丙女所證前詞，可知其所證前揭內容，實係聽聞告訴人甲女所述，則其證述屬於證人甲女陳述之轉述，要非證人丙女親歷之事實，亦屬傳聞供述，而證人此部分證述並無證據能力，業如前述，且此等陳述之性質亦與證人甲女之證述無異，同不足資為證人甲女證述之補強證據。
㈡關於被告此部分被訴對乙女性侵部分：⒈證人乙女於警詢時證稱：被告約於元宵節晚上叫我跟辛女去他家吃湯圓，被告趁辛女去廚房冰箱拿湯圓，剩他跟我在客廳時，親我兩邊臉頰、抱我，還用手摸我尿尿的地方，等到辛女返回才停手等語（見警卷第108 、109 頁），繼於107 年3 月16日偵訊時證稱：我曾與辛女去被告家吃湯圓，後來辛女去後側廚房，留我與被告在前側客廳內，被告便親我臉頰，並從前面用雙手環抱我，且被告抱我時，還隔著我的褲子摸我尿尿的地方。
我叫被告不要抱我並推被告後，被告就放開我，等辛女回來時，被告始放手等語（見偵卷第79、80頁），再於107 年3 月23日偵訊時證稱：我與辛女去被告前址住處時有進入屋內，被告告知辛女湯圓放在廚房，辛女就去廚房，留我與被告在客廳，被告就摸我的下體，且抱著我親我臉頰，後來辛女出來，我有跟辛女講，但辛女說沒關係等語（見偵卷第283 頁），固迭證稱其與辛女前往被告前址住處後，被告趁辛女進入屋內廚房拿湯圓時，在客廳內抱住其並親吻其臉頰，且隔著褲子撫摸其外陰部等語。
惟對照證人乙女嗣於原審審理時之證述，則係證稱：我曾於元宵節下午某時與辛女一同前往被告前址住處吃湯圓，當時係由辛女去廚房拿湯圓給我吃，留我和被告坐在屋內客廳沙發上，被告就緊抱著我，讓我坐在他腿上。
被告抱著我的時候有親我的臉頰，但我現在已經想不起來被告那時有沒有摸我尿尿的地方。
後來辛女出來，就被告就放我下來坐在沙發上，我們就一起吃湯圓等語（見原審法院卷二第18至22、26至28頁），顯然證人乙女於原審審理時，僅能憶起其與辛女前往被告前址住處後，被告趁辛女進入屋內廚房拿湯圓時，在客廳內抱住其並親吻其臉頰等情，惟就被告有無在客廳內抱住其後隔著褲子撫摸其外陰部一事，已不復記憶，且參證人乙女於原審審理時尚證稱：「（問：你覺得阿伯有沒有對你做壞事？）證人乙女搖頭。
（問：你會不會討厭阿伯？）答：不會。」
等語（見原審法院卷二第28頁），是以被告究有無在其前址住處客廳內，違反乙女意願，撫摸乙女外陰部，即生疑義。
其次，證人乙女於偵訊時曾證稱：元宵節當天辛女係帶我與姐姐庚女一同前往被告前址住處，當時庚女在客廳亦有看到被告抱我之情形等語（見偵卷第85頁），然證人庚女於107 年3月16日偵訊時卻係證稱：我曾與辛女一同前往被告前址住處，但該日並非元宵節，元宵節僅乙女跟與辛女一同前往被告前址住處等語（見偵卷第101 頁），繼於107年3 月23日偵訊時仍證稱：我係於元宵節後，始前往被告前址住處等語（見偵卷第283 頁），則證人乙女就其與辛女於107 年間元宵節前往被告前址住處經過之相關記憶是否確實，有無混淆其各次前往被告前址住處情節，亦非無疑。
而證人乙女前揭證述瑕疵，雖或可能係因囿於證人乙女心智發展尚未成熟未能明確記憶、陳述，或因時隔久遠記憶淡化等因素，致證人乙女不能清楚明確再次陳述，惟因證人乙女與被告顯立於對立之立場，自不能單憑證人乙女前揭之指證，認定被告確有被訴對於被害人乙女強制猥褻犯行，仍應探求其他補強證據以資審認證人乙女前揭證述之真實性。
⒉證人辛女於警詢時證稱：我係於107 年3 月2 日元宵節傍晚帶乙女前往被告前址住處看剛出生的小狗，後來我們在被告前址住處門外空地吃湯圓，乙女始終未離開我視線範圍，我有看見乙女在該處時而抱著狗坐在椅子上，時而跑到被告身旁，然後被告就抱著乙女。
被告當時係坐在椅子上，乙女就跳到被告腿上，背對著被告坐在被告腿上，被告便用單手環抱著乙女腹部等語（見偵卷第242 、243 頁），續於偵訊時證稱：我於元宵節當日下午曾帶乙女前往被告前址住處看小狗，被告有端湯圓到庭院給我們吃，嗣乙女在該庭院內四處玩耍，又坐在被告腿上，然後我就叫乙女下來並說要回家，我沒有注意乙女有無跑進被告前址住處屋內，當日在場者只有被告、我、乙女及另名老嫗等語（見偵卷第279 、281 頁），嗣於原審審理時結稱：我於107 年3 月2 日元宵節當日下午某時，曾帶乙女前往被告前址住處讓乙女玩小狗，當時尚有附近一名老嫗在場。
到場後被告有端湯圓出來給我們吃，我們係在該處庭院吃湯圓，湯圓不是我煮的，我亦沒有進去該處廚房。
期間，乙女在該處庭院內四處玩耍或跟小狗玩，乙女沒有離開我的視線範圍內，我有看到被告抱乙女，因為乙女跳過去被告腿上，被告就抱住乙女，但我沒有看到被告親乙女臉頰，且該日我與乙女均僅在該處庭院活動，並未進入屋內或坐在屋內沙發，被告亦係坐該處庭院內擺放之椅子上等語（見原審法院卷二第34至37、39至43頁），經與證人乙女前揭證述對照，可知證人辛女雖亦同證稱其曾帶同被害人乙女前往被告前址住處，惟細繹證人辛女前揭證述，證人辛女就當日其與被害人乙女在被告前址住處情形，卻係結稱其並未進入被告前址住處屋內拿湯圓，且其與被害人乙女均係在被告前址住處庭院吃湯圓，其等均未進入被告前址住處屋內，而其與乙女在場時，其亦未見被告有親吻乙女及撫摸乙女外陰部之行為等語。
凡此均與證人乙女前揭證述差異甚鉅，是以證人辛女前揭證述，實無從執以佐證證人乙女前揭證述之真實性。
⒊證人己女於偵訊時結稱：我不知道辛女於元宵節時是否有帶乙女出門。
事後我經乙女姊姊庚女告知，始悉被告有抱乙女及摸乙女下體，我便再詢問乙女，乙女表示被告係用手摸其下體。
後來乙女父親前往警局製作筆錄後返家後，始告知我案發時間係元宵節等語（見偵卷第83頁），可見證人己女前揭證述內容，實係以其聞自庚女及被害人乙女陳述之轉述。
另證人林○珠於原審審理時證稱：我是乙女之導師。
我曾詢問乙女，其稱被告曾親吻其，且摸其下體，惟我所得知者，均係經由乙女母親告知，之後我有稍微詢問乙女事發經過，乙女回稱其遭被告親吻及隔著衣服摸其下體等語（見原審法院卷一第179 、180 頁），亦可知證人林○珠所證前詞，亦僅為證人乙女陳述之轉述。
準此，證人己女、林○珠前揭證述屬於傳聞供詞，要非證人己女、林○珠親歷之事實，性質與證人乙女之證述無異，均不足資為證人乙女前揭證述之補強證據。
㈢警方於107 年3 月15日下午5 時20分許，持原審法院107年聲搜字第246 號搜索票，前往被告前址住處執行搜索，扣得被告所有之行動電話1 支、白色不明粉末1 包等情，有原審法院107 年聲搜字第246 號搜索票1 紙、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、臺灣屏東地方檢察署107 年度保字第1071號扣押物品清單1 紙、原審法院107 年度成保管字第594 號扣押物品清單各1 紙、扣押物照片2 幀在卷可稽（分見警卷第45至51、177 至179 頁，偵卷第337 頁，原審法院卷一第40頁），並有前揭行動電話及白色粉末1 包扣案可憑，固堪認定。
公訴人雖認前揭證據可持以證明「全部犯罪事實」等語（參起訴書證據清單及待證事實欄第12點），惟前揭證據如何能證明「全部犯罪事實」，未見公訴人說明，實有不明。
且查前揭扣案之行動電話經屏東縣政府警察局以行動電話勘察工具擷取其中資料，其中僅有被告與使用代號「邱贏姐」之人以「Line」應用程式傳送之訊息內容，並未見該行動電話內存有與本案相關證據等情，觀之屏東縣政府警察局數位證物勘察報告1 份、「Line」應用程式聯絡內容列印資料1 份即知（分見警卷第15至63頁，偵卷第305至310 頁），是前揭扣案之行動電話及其內電磁紀錄，實與本案被告被訴前揭對告訴人甲女對於為強制性交、猥褻犯行及對被害人乙女為強制猥褻犯行，難謂相關，自無從執為本案犯罪事實認定之依據。
另卷附被告住處外觀照片、被害人乙女繪製之現場圖1 張（分見警卷第83、117 頁），公訴人亦認可證明「全部犯罪事實」（同前點），惟該等照片僅顯示被告前址住處外觀及被害人乙女所悉前處屋內擺設情形，至多僅能證明被告確有住在該處，或被害人乙女曾進入該處屋內之事實，顯無可能僅依該等照片或繪製之現場圖認定被告曾在該處對告訴人甲女、被害人乙女為強制性交、猥褻犯行，其理甚明。
㈣綜上所述，公訴人認被告另涉嫌此等部分犯行，實係以告訴人甲女、被害人乙女之指訴為主要論據，惟證人甲女、乙女證述關於被告此等部分被訴犯行，均非無瑕疵可指，公訴人亦未提出其他足資佐證其等證述真實性之補強證據，是公訴人所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，揆諸上揭說明，本案被告此等部分犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而為被告此等部分犯罪無罪之諭知，核無不合。
檢察官就此部分上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此等部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分被告不得上訴，檢察官須符合刑事妥速審判法第9條所列規定始得上訴，並應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
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