臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵上訴,29,20200527,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 楊國文


選任辯護人 林仲豪律師
上 訴 人
即 被 告 陳鵬宇


指 定
義務辯護人 黃泰翔律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度侵訴字第14號，中華民國108年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第12275號、108年度偵緝字第6號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、戊○○與代號0000甲000000 號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）原為男女朋友，丙○○、丁○○均係戊○○之友人。

戊○○、丙○○（業經原審判處乘機性交罪刑確定）、丁○○竟對甲女分別為下列行為：㈠戊○○基於教唆乘機性交之犯意，於民國104年3月間其與甲女交往期間之某日深夜，教唆丙○○，在戊○○當時所經營址設高雄市○○區○○路○○○○○○○○○路○000○0號之工廠房間內，利用甲女酒醉昏睡而不知抗拒之機會（無證據證明係因戊○○或丙○○之行為所致），對甲女為性交行為；

丙○○明知甲女當時已因酒醉不省人事而陷於不知抗拒之狀態，竟仍聽從戊○○之教唆，而基於乘機性交之犯意，以自己之生殖器插入甲女之陰道，對甲女為性交行為，戊○○則在旁觀看丙○○性交甲女之過程，嗣甲女甦醒，發現遭丙○○乘機性交，以腳踢丙○○，丙○○始起身逃離該處（下稱犯罪事實一）。

㈡戊○○另基於教唆乘機性交之犯意，於104 年11月間其與甲女交往期間之某日深夜，教唆丁○○，在其前揭工廠房間內，利用甲女酒醉昏睡而不知抗拒之機會（無證據證明係因戊○○或丁○○之行為所致），對甲女為性交行為，丁○○明知甲女當時已因酒醉不省人事而陷於不知抗拒之狀態，竟仍聽從戊○○之教唆，而基於乘機性交之犯意，以自己之生殖器插入甲女之陰道，對甲女為性交行為，戊○○則在旁觀看丁○○性交甲女之過程，嗣甲女甦醒，發現遭丁○○乘機性交，以腳踢丁○○，丁○○始起身逃離該處（下稱犯罪事實二）。

嗣經甲女質問丙○○、丁○○，經其等告知係受戊○○教唆，始查悉上情。

二、案經甲女告訴臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

查本案被告丙○○、丁○○所犯之刑法第225條第1項乘機性交罪，及被告戊○○所犯之刑法第29條第1項、同法第225條第1項教唆乘機性交罪，均屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免被害人甲女之身分遭揭露，乃對甲女及其配偶代號0000甲000000A號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）之真實姓名年籍資料等足資識別被害人身分之資訊，予以隱匿。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第101 、131 、225 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

(一)訊據上訴人即被告戊○○固坦承於犯罪事實一、二案發時，與甲女為男女朋友；

惟矢口否認有教唆被告丁○○、丙○○對甲女乘機性交之犯行，辯稱：伊並未教唆丙○○及丁○○乘機性侵甲女，丁○○、丙○○於事實一、二對甲女乘機性交時，伊並不知情，係甲女對伊提告時，伊才知，應是甲女喝醉酒，自己找丙○○及丁○○性交云云。

(二)訊據上訴人即被告丁○○對於犯罪事實二所載時、地，因被告戊○○教唆其利用甲女因酒醉昏睡而不知抗拒之機會，以其生殖器插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為等情坦承不諱：另同案被告丙○○對於犯罪事實一所載時、地，因被告戊○○教唆其利用甲女因酒醉昏睡而不知抗拒之機會，以其生殖器插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為之事實，亦據其於警詢時、偵查及原審供承不諱，核與證人即告訴人甲女於偵查、原審審判程序之指訴相符（見他卷第57頁、第59頁；

原審卷第244 頁至第245 頁、第247 頁、第251 頁至第254 頁、第258 頁），並有甲女於原審指證案發地點之GOOGLE街景圖（見他卷第151 頁）附卷可稽，是被告丙○○、丁○○分別有犯罪事實一及犯罪事實二所載乘機性交甲女之犯行等情，均堪認定。

(三)被告戊○○雖矢口否認有教唆被告丙○○、丁○○對甲女乘機性交之犯行，並以前詞置辯。

惟查：㈠同案被告丙○○於犯罪事實一所示時間，在前揭工廠房間內，以生殖器插入甲女陰道，對甲女乘機性交，過程中戊○○也全身脫光躺在旁邊假睡，甲女甦醒以腳踢丙○○，隨即穿上衣服逃離現場，此據同案被告丙○○證述明確，而甲女甦醒欲上前質問丙○○，然被告戊○○當時不僅全身赤裸在該房間內，並一直跟在甲女身旁阻擾，反誣指甲女自己打電話叫丙○○過來，然甲女當時並無丙○○之電話，後甲女透過戊○○友人取得丙○○電話後，撥打電話質問丙○○，丙○○於電話中不僅向甲女坦承有對甲女性交之行為，並指證係戊○○所教唆，戊○○也全身脫光躺在旁邊假睡等情，亦據甲女於偵查及原審審判程序證述明確（見原審卷第244 頁至第247 頁、第252 頁、第276 頁；

他卷第56頁至第58頁）。

又被告丁○○於犯罪事實二所示時間，在前揭工廠房間內，以生殖器插入甲女陰道，對甲女乘機性交，過程中甲女甦醒，以腳踢丁○○，並質問丁○○，丁○○乃稱係被告戊○○要求其如此，後隨即逃離現場，而當時戊○○係全身赤裸、睜著眼睛在該房間內觀看，並未睡著，經甲女質問戊○○，戊○○反誣指係甲女自己叫丁○○對其性交，後甲女撥打電話質問丁○○，丁○○乃稱係戊○○開門讓其進入，教唆其所為等情，亦據甲女於偵查及原審審判程序證述明確（見原審卷第254 頁、第258 頁至第259 頁；

他卷第59頁、第61頁）。

㈡又證人即同案被告丙○○於偵查、原審及本院審判程序證稱：係被告戊○○打電話叫伊去前揭工廠性交甲女，伊抵達時，戊○○和甲女都在房間內，甲女已全身赤裸倒在床上不清醒，戊○○也全身脫光，戊○○叫伊脫衣服、褲子，與甲女發生性關係，伊說不要，戊○○一直叫伊做，伊就脫光，用生殖器插入甲女陰道，伊對甲女性交時，戊○○也在房間內，坐於床上在旁邊觀看，眼睛都是睜開的，伊有聞到甲女身上有酒味，甲女一直睡，做到最後才醒過來，用腳踢伊，伊就穿上衣服回家等語（見他卷第122頁至第123頁；

原審卷第312 頁至第319 頁、第323 頁、第325 頁；

本院卷第237 至第245 頁），明確指證係被告戊○○教唆其對甲女乘機性交，且所證與甲女前揭就犯罪事實一所為指訴相符。

證人即共同被告丁○○於偵查、原審及本院審判程序證稱：是戊○○要伊到房間，伊進去時，甲女已脫光躺在床上，戊○○叫伊脫光衣服，對甲女為性行為，伊有將生殖器插入甲女陰道動了幾次，甲女喝醉睡著，都沒有動，伊做到一半還未射精，甲女就醒來，踢伊、問伊在做什麼，伊就跟甲女說是戊○○叫伊做的，戊○○就假睡，伊並停下來穿衣服、褲子離開，伊對甲女性交時，戊○○未穿任何衣物躺在同一張床上，眼睛一直睜著看，戊○○當時並未喝醉等語（見偵二卷第22頁、第56頁至第57頁；

原審卷第282 頁至第294 頁、第299 頁、第303 頁、第305 頁、本院卷第133 至139 頁），亦明確指證係被告戊○○教唆其對甲女乘機性交，且所證亦與甲女前揭就犯罪事實二所為指訴相符。

顯見甲女前揭對被告戊○○之指訴，並非虛妄。

㈢再者，本件犯罪事實一、二案發時，被告戊○○與甲女為男女朋友乙情，亦據被告戊○○於臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第1093號侵權行為損害賠償民事事件及原審時供稱：106 年2 月份，剛好農曆過年的時候分手。

從97年就開始交往同居，都住在工廠，到106 年2 月過年後我們才分手等語（見偵查卷第87頁、見原審卷第183 、341 頁）；

而甲女對於何時與被告戊○○分手或稱104 年7 、8 月或稱104 年11、12月，然證人甲女於偵查、原審證述：我們大概交往7 、8年。

在104 年11、12月間分手。

分手的事家人也知道。

分手是戊○○104 年12月跑路，他離開南部我也找不到人等語。

（見偵卷第61頁；

原審卷第270 、271 頁）；

甲女此部分證述較為具體明確可信，足認被告戊○○與甲女於104 年12月間前，兩人仍係交往中之男女朋友。

而被告丁○○及丙○○當時亦明知甲女為戊○○之女友，亦據同案被告丙○○（見他卷第121 頁；

原審卷第321 頁、第282 頁）、被告丁○○（見偵二卷第22頁、第56頁）陳明在卷。

且被告戊○○於原審亦供稱：該段期間，晚上都會在其所經營之前揭工廠工作、居住等情（見原審卷第184 頁、第341 頁）。

而甲女當時僅知丙○○及丁○○為戊○○朋友，甲女本身與丙○○及丁○○並無交集乙節，此經甲女證述明確（見原審卷第242 頁至第243 頁；

他卷第62頁）；

核與同案被告丙○○所證：伊與戊○○是釣魚認識之朋友，伊不知道甲女叫什麼名字，姓什麼也不知道，只知道甲女和戊○○之前在一起，和甲女並無私交，甲女並沒有伊的電話，案發之前，伊跟甲女未曾以手機聯絡過等語（見他卷第136 頁；

原審卷第311 頁、第317 頁），及被告丁○○所證：伊和戊○○是認識7 、8 年的朋友，伊性侵甲女前，不認識甲女，未曾和甲女聊過天或喝過酒，僅知道有甲女這個人，是戊○○當時之女友，不知道甲女叫什麼名字等語（見偵二卷第22頁；

原審卷第280 頁、第282 頁、第296 頁、第303 頁至第305 頁）相符。

則同案被告丙○○、丁○○既與甲女不相熟識，相互間亦無任何聯絡方式或交集，甲女如何聯絡及要求丙○○及丁○○與之性交，所找之人又係明知其係戊○○女友之戊○○朋友，而性交時間、地點乃戊○○當時所經營且會在該工廠內工作、休息之時間？若非被告戊○○教唆，丙○○、丁○○又豈敢在明知甲女係戊○○女友之情形下，選擇戊○○會在該工廠之時間，前往戊○○之工廠性交甲女？又被告丙○○、丁○○於本案並非單純之證人，其等前揭指證，亦將使自己面臨法定刑高達3 年以上10年以下有期徒刑之乘機性交罪刑，且甲女亦不因丁○○、丙○○2 人已自白犯罪，並指證被告戊○○教唆，因而原諒丁○○、丙○○或願與其等和解，有甲女之108 年8 月13日刑事陳報狀在卷可參（見原審卷第163頁），並據告訴代理人陳明在卷（見原審卷第353 頁），若非其等所述屬實，實無必要配合甲女為不實陳述而使自己亦涉重罪。

是證人即同案被告丙○○、丁○○前揭指證，均應堪採信。

㈣甲女指訴被告戊○○教唆丙○○、周承寶、丁○○等人先後5 次乘機性交之時間為104 年3 月、5 月、6 月、7 月、11月；

「武弄」（丙○○）在104 年3 月、5 月性侵我2 次，「保阿」（周承寶）在104 年6 月、7 月性侵我2 次，「阿猴」（丁○○）在104 年11月性侵我1 次等語明確（見警詢卷第84、85頁），核與同案被告丙○○於本院證稱：我只有1 次（性侵），第2 次她醒來，我就走了，第2 次沒有性侵等語（見本院卷第244 、245 頁）；

另甲女指訴被告戊○○教唆丙○○、周承寶於104 年5 月及同年6 月、7 月乘機性交甲女部分，業經檢察官不起訴處分，有臺灣橋頭地方檢察署檢察官107 年度偵字第12275 號不起訴處分書在卷可憑，足認同案被告丙○○係於104 年3 月間對甲女乘機性交，被告丁○○係於104 年11月間對甲女乘機性交，雖被告丁○○於本院供稱：本件事大約是在104 年2 月上旬云云，與被害人甲女指訴時間不符，然被害人遭人性侵記憶自較加害人深刻，應以被害人甲女陳述較為可信。

㈤另被告丙○○雖否認另有在汽車旅館性交甲女之事（此部分業經檢察官不起訴處分，見偵一卷第95頁至第97頁），然丙○○亦坦言被告戊○○曾叫伊去汽車旅館與甲女性交，只是伊並未前往等語（見原審卷第319 頁）。

另甲女指訴證人周承寶在前揭工廠對其乘機性交2 次部分，雖據檢察官不起訴處分（見前揭不起訴處分書），然周承寶於偵查中明確證稱：戊○○有打手機叫伊去工廠與甲女發生性行為，伊過去時，甲女倒在房間床上沒穿衣服，戊○○叫伊與甲女發生性行為，但伊不要，因伊有糖尿病，打胰島素，無法勃起，沒有性能力，伊沒做什麼就離開該處，2 次都是如此等語（見他卷第139 頁），亦指證戊○○曾教唆其乘甲女不省人事時，性交甲女。

是由前揭丙○○、丁○○、周承寶等多人之指證及其等所證受教唆之次數，亦可知戊○○當時確有教唆他人乘甲女不省人事之際性交甲女之行為傾向。

㈥被告戊○○辯稱：丙○○係因甲女夥同他人強暴脅迫而為不實陳述云云。

惟查案發後甲女自覺很丟臉，且戊○○很凶恐嚇我，他開工廠使用我的支票，如果我去報案，他會讓支票跳票，分手後一直來騷擾我全家，後來聽到街坊鄰居說她水性楊花，說她跟很多人睡過，才在106 年間請當時的男朋友（乙男，嗣結婚）幫她四處去詢問去找，才找到這些人的電話，當時打電話給被告丙○○，他有承認，才約他出來在咖啡店談，有寫自白書請他簽名等情，核與在場證人乙○○○於本院證述情節相符，然同案被告丙○○於本院結證稱：約去咖啡廳，他們本來有要打我，「琴阿」（乙○○○）有勸阻，我也怕他們打我，我承認是戊○○打電話給我叫我到工廠，去跟被害人發生關係，我會承認這件事，是我承認有做錯，才承認，不是對方要打我，恐嚇我，才承認等語明確（見本院卷第240 頁）。

況且同案被告丙○○於偵查、原審審理時坦承有本案犯罪事實一所載乘機性交甲女之犯行，已如前述。

縱丙○○與甲女配偶乙男等人見面時，有受到對方之壓力，然若對方僅是要求丙○○據實陳述及證述，而非要求丙○○為反於其所認知事實之指證，尚難因而即認丙○○上開指證係屬虛妄，況丙○○當日與乙男等人會面而由乙男代筆所書寫之自白書，係針對甲女指訴丙○○在楓墅汽車旅館對其性侵之事（此部分業據檢察官不起訴處分），並未記載上開犯罪事實一所述丙○○在戊○○前揭工廠對甲女乘機性交之事，有該份自白書在卷可參（見他卷第10頁至第13頁），是被告所辯丙○○係因甲女夥同他人強暴脅迫而為不實陳述云云，自無足取。

㈦況被告戊○○於107 年10月30日偵訊時先是辯稱：「（告訴人稱你於104 年間共5 次將她叫到永安區保安路124 之7 號工廠內，乘她酒醉不醒時對她性侵，並叫友人丙○○、周承寶及丁○○過來，一同對她為性交行為？）沒有，有做，但不是一起，每次聚會完，甲女喝完酒行為就很爛，我在永安區很沒面子，她要3P，他自己找周承寶等人做愛，隔天酒醒就會對我很好，跟我說她前一天跟我亂、對不起，甲女其實都知道發生什麼事。」

、「（甲女稱有2 次是她喝醉，你叫丙○○來與她發生性行為，意見？）不只2 次，她自己喝一喝，就找人來做愛，我說那是你的事，與我無關，且不只這3 人」、「（甲女稱有一次是她喝醉，你叫丁○○來工廠與她發生性行為，意見？）那天是丁○○晚上在我工廠幫忙，甲女喝醉了就誘惑丁○○，我當時不在工廠，等我工作回來，看到他們在工廠房間內發生性行為，看到我回來後，他們就分開了。」

云云（見他卷第169 頁）；

於本案民事庭（原審107 年度訴字第1093號侵權行為損害賠償民事事件）108年1 月9 日言詞辯論時改稱：「我不知道周承寶、丙○○有沒有跟甲女發生性行為，丁○○應該也沒有」云云（見偵一卷第79頁）。

於108 年3 月12日偵訊時稱：「當時丁○○有時會來工廠幫我，告訴人一週有4 天喝酒，喝了就一定亂性、會發酒瘋，我當時就睡了，沒叫丁○○做什麼，應該都是甲女自願的」云云（見偵一卷第55頁）；

於原審準備程序時辯稱：「（是否知道丙○○有在工廠和甲女發生性交行為？）不知道，甲女提告我時，我才知道。」

、「（是否知道丁○○有在工廠和甲女發生性交行為？）不知道，也是甲女提告我時，我才知道。」

云云（見原審卷第184 頁）；

所述前後反覆不一，可見被告前揭所辯，顯係臨訟推諉卸責之詞，並不足採信。

(四)綜上所述，足認被告丁○○及同案被告丙○○之任意性自白與事實相符，洵堪採信。

被告戊○○前揭所辯，僅係事後卸責矯飾之詞，並無足採。

本案事證明確，被告戊○○上開犯罪事實一及犯罪事實二所載犯行、被告丁○○上開犯罪事實二所載犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

(五)被告戊○○雖聲請傳喚其女兒楊燕芬，證明103 年10月甲女即因需照顧其女兒而未與被告戊○○同居，而當時被告戊○○與女兒楊燕芬一同居住在工廠，不可能教唆丙○○、丁○○對甲女性侵云云（見本院卷第169 頁刑事準備狀）。

然被告丁○○及同案被告丙○○於偵查、原審及本院坦承有本案犯罪事實一、二所載乘機性交甲女之犯行，事證已臻明確，且被告戊○○偵審中迭次供述，均不否認104 年間與甲女在其經營之工廠同居，況本案犯罪時間發生在104 年3 月間及104 年11月間，已如前述，而聲請傳喚證人楊燕芬證明103年10月甲女即因需照顧其女兒而未與被告戊○○同居，顯與本件犯罪事實無關，自無傳喚之必要，併此敘明。

二、論罪

(一)按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度臺上字第4376號判決要旨參照）。

又按當場喝令他人實施犯罪者，必該他人原有犯罪之故意，而喝令者又係以自己犯罪之意思，促令他人實施，始應負共同正犯之罪責，若他人原無犯意，係因喝令者之指使始起意，並實施犯罪，則喝令者即應以教唆犯論處（最高法院32年上字第227號判決要旨參照）。

(二)查被告戊○○於犯罪事實一、二所示時、地，利用甲女酒醉昏睡而陷於類如心神喪失不知抗拒之機會，分別教唆丙○○、丁○○對甲女為性交行為，而丙○○、丁○○明知甲女當時因酒醉而不省人事，竟仍因戊○○之教唆，而起意對甲女為性交行為。

是核被告戊○○就犯罪事實一及犯罪事實二所為，均係犯刑法第29條第1項、同法第225條第1項之教唆乘機性交罪，依同法第29條第2項規定，依其所教唆之乘機性交罪處罰。

被告丁○○就犯罪事實二所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；

被告戊○○就犯罪事實一及犯罪事實二所為2 次教唆乘機性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

至公訴檢察官認被告戊○○本案所為，係不作為犯，而已構成共同正犯等語（見原審卷第349 頁）。

然本案依卷內證據資料，並無足夠之積極證據足以證明被告戊○○於犯罪事實一、二案發前，有對甲女灌酒或以其他方式使甲女達不知抗拒之狀態，縱戊○○於案發當時曾與甲女一同飲酒，亦難認戊○○有製造一危險前行為而應負保證人地位，且戊○○係主動教唆而指使被告丁○○及同案被告丙○○對甲女為性交行為，並非消極、被動容任丙○○及丁○○對甲女性交，而依丙○○、丁○○前揭所證，其等係因戊○○教唆始起意對甲女乘機性交，自難認戊○○本案所為係不作為犯或共同正犯，併此敘明。

(三)按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度臺上字第1512號、108 年度臺上字第1287號、108 年度臺上字第1280號、108 年度臺上字第1111號、108 年度臺上字第976 號、107 年度臺上字第4184號、108 年度臺上字第338 號、108 年度臺上字第3526號、108 年度臺上字第3123號判決意旨參照）。

查被告丁○○前於101 年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第458 號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年8 月29日執行完畢等情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第220 頁）；

則其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又被告丁○○本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，是仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

至於被告無前科、犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由等情狀（最高法院91年度臺上字第733 號、94年度臺上字第9 號、100 年度臺上字第7 44號判決要旨參照）。

查被告丁○○雖均已坦承犯行，然其本案對甲女所為犯行，迄今仍無法獲得甲女之諒解，已如前述。

縱係受被告戊○○之教唆，始起意對甲女為本案犯行，然其已成年，並非無自主判斷能力或完全無法抗拒戊○○要求之人，且明知甲女當時係戊○○之女友，並因泥醉不省人事而處於不知抗拒之狀態，竟放縱自己，聽從戊○○之教唆，對甲女為前揭乘機性交行為，實難認其本案所為有何顯可憫恕、縱科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，爰不另依刑法第59條之規定酌減其刑。

四、上訴論斷的理由：

(一)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第29條第1項、第2項、第225條第1項、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告戊○○身為甲女男友兩人同居，甲女幫忙其經營工廠，並提供支票帳戶供其使用，因甲女有意分手，被告戊○○不知珍惜感恩、愛護甲女，竟一再利用甲女酒醉昏睡不知抗拒之機會，教唆友人對甲女性交，並在旁觀看，且迄今不僅未取得甲女之諒解，更誣指甲女自行找人性交，嚴重侵害甲女身心及性自主權，其行為惡性非輕，縱其僅係教唆犯而非正犯，仍應給予較重之責罰；

被告丁○○已是成年人，明知甲女當時係戊○○女友，且甲女因酒醉不省人事，竟仍聽從戊○○教唆，對甲女乘機性交，迄今亦無法獲取甲女諒解，亦應給予一定之責難；

兼衡被告丁○○坦承犯行之犯後態度，係因戊○○教唆始起意對甲女乘機性交之行為背景；

暨審酌渠等對甲女為本案各次犯行之行為手段、方式、對甲女之侵害；

及被告戊○○高職畢業、被告丁○○高職畢業之智識程度，被告戊○○自陳目前擔任雜工、每月收入不定，被告丁○○自陳擔任水泥工、收入不定之經濟狀況（見原審卷第348 頁至第349 頁被告2 人於原審審判程序所述）等一切情狀，分別量處被告戊○○所犯2 罪，各處有期徒刑3 年6月；

被告丁○○量處有期徒刑3 年3 月。

並審酌被告戊○○本案所犯2 罪，係教唆不同之人對甲女乘機性交，及其2 次犯行均係於104 年其與甲女交往期間所犯、行為手段、罪質相同，暨刑法第51條第5款規定所採之限制加重原則，定被告戊○○本案所犯2 罪應執行刑有期徒刑5年。

(二)本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告丁○○上訴意旨指摘原判決量刑過重；

被告戊○○上訴否認犯罪指摘原判決不當，被告2 人上訴均為無理由，應予駁回。

五、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

同案被告丙○○部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 梁美姿
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第29條
（教唆犯及其處罰）
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。