臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵上訴,43,20200812,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第43號
上 訴 人 陳子風
即 被 告



選任辯護人 廖威斯律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度侵訴字第14號中華民國109 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第1536號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國105 年10月20日2 時許，使用通訊軟體LINE與暱稱「安迪外送茶＋賴」應召站（下稱前開應召站）人員聯繫，約定以新臺幣（下同）8000元之代價，在址設高雄市○○區○○路000 號「日光花園汽車旅館」（下稱前開旅館）302 號房進行性交易，前開應召站乃指派代號0000-000000號女子（年籍姓名詳卷，下稱甲女）於同日3 時許前往上址，詎甲○○因恐實際到場之人與前開應召站所提供照片不符而有受騙之虞，遂將現金1700元（另混有7 張千元假鈔）交予甲女點收，又擔心甲女察覺款項中混有假鈔而大叫，乃基於攜帶兇器強制性交之犯意，逕持客觀上足供作為兇器使用（但不具殺傷力）之空氣槍，向甲女恫稱「我不會傷害你，如果你好好配合我，絕對不會受到任何傷害」，並取出藏放側背包內同屬兇器之電擊棒開啟電源使其發出聲響，並向其恫稱「你只要不出聲，我就不會對你做任何動作，我要讓你知道這是真是假，不要跟我開玩笑，這玩笑是開不起」，及表示身上帶有暴斃丸，不聽話的話、吃了會暴斃，不要亂叫等語，繼而要求甲女自行脫去衣物，再以生殖器插入其陰道，以此脅迫方式違反甲女意願對其實施性交既遂。

事後甲○○假以願意支付其餘性交易費用為由，徵得甲女同意偕同離開前開旅館，但嗣後仍藉故拒不付款，甲女遂報警處理，經員警通知甲○○於105 年11月3 日前往高雄市政府警察局鼓山分局到案說明，並徵得甲○○同意在其住處扣得前開空氣槍、電擊棒及其餘假鈔，進而查悉上情。

二、案經甲女訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或與被害人有關係之親屬姓名年籍等個人資料。

查被告所犯刑法第222條第1項加重強制性交罪係性侵害犯罪防治法第2條第1項所定性侵害犯罪，依法應就被害人甲女身分資訊以代號遮蔽，合先敘明。

二、關於證據能力之意見㈠性侵害犯罪防治法第17條性質上屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」即傳聞證據之例外規定，基於特別法優於普通法之原則，針對性侵害犯罪中被害人於審判中有因性侵害致身心創傷無法陳述，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，應優先適用前開規定審查其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述是否具有證據能力，但非可遽謂僅得適用該條文判斷此類案件被害人該等陳述有無證據能力，進而一概排除刑事訴訟法相關規定適用餘地。

是倘性侵害案件被害人雖不符上述性侵害犯罪防治法第17條所定情形，法院仍應依刑事訴訟法第159條之2 、之3 或之5 規定判斷其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述是否具有證據能力，方屬適法。

故辯護人主張刑事訴訟法第159條之3 適用主體為「被告以外之人」，而性侵害犯罪防治法第17條主體僅為「被害人」，顯見立法者有意考量被害人與其他證人性質不同，故性侵害犯罪防治法第17條性質上屬於刑事訴訟法第159條之3 之特別規定而應優先適用，倘性侵害案件被害人於審判中屢次傳喚未到，其警詢筆錄應依性侵害犯罪防治法第17條判斷證據能力、不得適用刑事訴訟法第159條之3 云云，洵屬無稽，合先敘明。

㈡被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

再該款所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。

又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院108 年度台上字第1076號判決採同一見解）。

本件固據辯護人主張為確保被告對質詰問權及參酌司法院釋字第789 號解釋意旨，甲女之警詢陳述應無證據能力云云（本院卷第209 至210 頁），然參以甲女先後經原審及本院依法傳拘未獲（參見原審及本院彌封卷內送達證書暨拘票），足見其現時確係所在不明而傳喚不到，法院亦已善盡促使證人到庭之義務，且其不到庭一節實非可歸責於法院。

是本院審酌甲女先前由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事，且較無來自被告同庭在場之壓力或出於不想生事之指證，抑或故為迴護他人而事後串謀等外力干擾，客觀上應具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定此等陳述對被告自有證據能力。

㈢又刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

準此，除前揭所述外，本判決其餘所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（本院卷第89、209 至210 頁），嗣於審判程序依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分一、認定有罪之理由訊據被告固坦承於上述時地取出空氣槍、電擊棒向甲女展示，其後並與甲女性交之情，惟矢口否認加重強制性交犯行，辯稱：伊先前被應召站欺騙，抱著不甘願心態想故意嚇甲女，但未對其陳述如原審判決所載言詞，也沒有拿出藥丸或強迫甲女吞食，伊認為甲女係同意性交，且兩人事後一起離開，甲女亦未報警；

另辯護人則以：被告雖向甲女展示空氣槍、電擊棒，但並非持以威脅甲女，且甲女於離開前開旅館至陪同被告提款過程中尚有諸多逃離或報警機會，卻未對外求援，事後更與被告成為同居男女朋友關係，顯與一般性侵被害人反應不符，更可證明本件兩人係合意性交等語為其辯護。

經查：㈠被告於105 年10月20日2 時許，使用通訊軟體LINE與前開應召站人員聯繫，約定以8000元代價在前開旅館302 號房進行性交易，隨後前開應召站指派甲女於同日3 時許前往上址，又被告為避免到場之人與前開應召站所提供照片不符，遂將現金1700元（另混有7 張千元假鈔）交予甲女點收（即原約定8000元性交易費用外，另加計200 元車資及500 元小費），隨後被告曾向甲女出示空氣槍、電擊棒，再與其實施性交，事後則以給付其餘性交易費用為由，徵得甲女同意偕同離開前開旅館等情，業經證人甲女於警詢證述屬實，並有前開旅館監視器錄影畫面及LINE訊息記錄翻拍照片（警卷第51至55、71至141 頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵一卷第57至58頁）在卷可稽，並有扣案前開空氣槍、電擊棒、假鈔為證，復據被告坦認不諱，是此部分事實首堪採認。

至甲女雖指稱被告曾取出1 顆橘色藥丸並稱係「暴斃丸」、要求伊服用云云，惟此節既據被告否認在卷，且除甲女單方指述外，要無相關事證足認被告果有攜帶並取出甲女所稱橘色藥丸要求其服用之舉，遂無從採為認定事實之依據。

㈡告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，固應調查其他證據以資審認，然證明告訴人指訴與事實相符不以直接證據為限，若間接證據已足供佐證告訴人指訴為真實，自得相互印證併採為判決基礎；

又所謂「補強證據」非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得參佐證人證言非屬虛構，能保障其陳述真實性，即為已足。

本件固據被告迭以前詞置辯，惟觀乎其初於警詢已自承見到甲女發現假鈔、擔心其生氣大叫，遂從側背包內取出空氣槍給甲女看，並告稱「不要大叫，我這還有一支電擊棒，錢我等一下會領給你」，暴斃丸是擔心甲女報警、想嚇嚇她（警卷第5 至6 頁），及偵訊供稱曾對甲女表示要聽話，不聽話的話、吃了會暴斃，不要亂叫，甲女看到槍會害怕沒錯，但伊說你不要出聲、甲女就靜下來等語在卷（偵一卷26頁反面至27頁），本院審酌當事人於案發之初所為供述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則本較事後翻異之詞更為可信；

次參以甲女警詢指稱進入房間後遭被告以槍指住、並稱「我不會傷害你，如果你好好配合我，絕對不會受到任何傷害」，被告繼而自側背包取出電擊棒，向伊告稱「你只要不出聲，我就不會對你做任何動作，我要讓你知道這是真是假，不要跟我開玩笑，這玩笑是開不起」，並使電擊棒發出啪啪聲音，另取出橘色藥丸表示係暴斃丸（其中取出藥丸部分業經本院認定無法證明如前）等情綦詳（警卷第16頁反面至17頁），則倘被告未取出電擊棒且當場操作，甲女當無可能具體描述該電擊棒發生聲響一事。

再佐以前開應召站人員事後曾傳送訊息強烈指責被告，此有卷附LINE訊息紀錄翻拍照片可參（警卷第143 至159 頁），是該應召站人員雖未親自見聞事發過程，仍可間接推知甲女係不滿遭被告逕以上述行為、言詞脅迫性交以致事後呈現強烈情緒反應，且時間順序堪認與本案犯行具關連性，足資補強甲女前揭指訴確屬實在。

從而被告及甲女針對案發細節所述雖有些許歧異，然主要事實仍大抵相符，綜此堪信被告因恐甲女發現所交付款項內含假鈔而大叫或出現其他情緒反應，遂先後持空氣槍、電擊棒向甲女展示，並向其告稱「我不會傷害你，如果你好好配合我，絕對不會受到任何傷害」、「你只要不出聲，我就不會對你做任何動作，我要讓你知道這是真是假，不要跟我開玩笑，這玩笑是開不起」，及表示身上帶有暴斃丸，不聽話的話、吃了會暴斃，不要亂叫等語屬實。

㈢被告確係違反甲女意願對其實施猥褻及性交行為⑴刑法第221條第1項之所謂脅迫，係指以惡害通知威脅壓迫被害人，以抑制其抗拒之謂。

脅迫不以言詞威嚇為唯一方法，凡客觀上足以使人發生畏怖心之行為，即足當之。

亦無須達至使被害人不能抗拒之程度，祇須客觀上足以壓抑被害人之意思自由即已構成（最高法院104年度台上字第2356號判決意旨參照）。

又本罪係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，故不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須行為人所實施不法手段足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。

至於被害人於遭受侵害時曾否喊叫、以肢體抗拒，或其身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等均非所問。

次參以被害人猝然面對遭受性侵之過程，當下情緒或肢體反應本可能隨個人生活經驗、個性、應變能力、時空環境、與加害人是否具有特定關係、雙方地位暨實力差距等諸多因素，因而出現激烈反應、抗拒、逃離、情緒崩潰或沈默隱忍等不一而足，本無定則，遂未可徒以被害人未趁隙逃跑、立即報案為由質疑其指控動機與證詞可信性，抑或反向推認先前性交過程並未違反被害人意願。

⑵綜觀被告歷次抗辯及事前與前開應召站人員LINE訊息記錄（警卷第71至141 頁），可知被告非僅極度在意實際到場從事性交易之人與應召站所推薦者是否相同，甚而事前明知雙方議定性交易對價為8000元，猶僅準備現金1700元至前開旅館，同時隨身攜帶空氣槍、電擊棒及假鈔到場，足見其主觀上確有利用該等物品迫使對方性交易之意甚明。

次參以被告與甲女於事發當時係初次見面，彼此間並無任何交誼，且甲女既出於性交易之目的前往旅館，衡情當無可能同意無償或以明顯低於約定價格之條件與被告從事性行為，且依前述被告乃因恐甲女發現所交付款項內含假鈔而大叫或出現其他情緒反應，遂先後持空氣槍、電擊棒向甲女展示並告稱上述言詞，且此舉客觀上足以使人心生畏怖而壓迫其意思決定自由，復佐以兩人單獨身處前開旅館房間，被告亦具有男性體型、力量之生理優勢，並持有扣案空氣槍、電擊棒，故縱令甲女是時並未積極抵抗而容任被告對其實施性交，揆諸前揭說明，此舉仍屬違反甲女意願而應成立強制性交罪甚明。

⑶另考量甲女係為從事性交易而前往前開旅館，倘突遭此變故，慮及該次性交易之不法行為恐遭警查獲，本難期待其必須立即反應、大聲呼救以謀解圍，抑或即時採取相關刑事訴追手段，是其為求順利獲取其餘報酬而選擇暫時隱忍，事後同意與被告偕同離開前開旅館，但因被告仍藉故拒不付款，方始向前開應召站人員轉知此情並報警處理，尚非明顯違背常情。

至甲女事後縱與被告成為同居男女朋友，甚而與甲女達成和解並經其具狀撤回告訴（原審卷第37、39頁），此乃涉及案發後兩人交往過程，實與本件犯罪事實不生直接關連；

況訴訟中成立和解事出多端，被害人接受和解條件或基於息事寧人之情形亦非少見，實未可僅因被害人於事後表示寬恕即認其對犯罪事實之指訴不實。

故辯護人抗辯甲女離開旅館至陪同被告提款過程中尚有諸多逃離或報警機會，卻未對外求援，事後更與被告成為同居男女朋友關係云云，俱無從採為被告有利之認定。

㈣刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，所謂兇器係指客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者即屬之，尚不以行為人自始即具有藉此行兇之意圖為限。

查被告於案發時確有攜帶扣案空氣槍、電擊棒到場並持向甲女展示，業經認定如前，其中空氣槍經鑑定結果最大發射速度為61.7公尺/ 秒，計算動能為1.68焦耳，換算單位面積動能為5.95焦耳/ 平方公分，未達足以穿入人體皮肉層之程度（單位面積動能20焦耳/ 平方公分）一節，有內政部警政署刑事警察局106 年2 月9 日刑鑑字第1058012905號鑑定書在卷可佐（偵一卷第16頁），遂無從認定具有殺傷力，但依卷附照片所示扣案空氣槍、電擊棒均可單手握持（警卷第49頁、偵一卷第17頁），且該等物品材質均具相當堅硬程度，是該空氣槍縱非透過射擊彈丸之方式，倘持以攻擊人體仍足以造成身體傷害；

另依甲女前揭所述被告所持電擊棒按壓開關後產生電流滋滋作響，堪認是時確屬正常運作狀態，被告亦坦認所持空氣槍、電擊棒功能均屬正常（警卷第8 頁），足見該等物品客觀上顯足以對他人生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬刑法所稱兇器無訛。

是被告以上述方式對甲女實施強制性交犯行，業已該當攜帶兇器之加重強制性交罪構成要件甚明。

㈤此外，當事人聲請調查之證據，不能調查或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1 、3 款定有明文。

本件固據辯護人聲請傳訊甲女到庭證述（本院卷第220 頁），但甲女迭經本院依法傳喚、拘提始終未能到庭，此部分證據方法自屬不能調查，況被告所涉犯行業經審認如前，犯罪事實已臻明瞭，依前揭規定應認無調查必要，併此敘明。

㈥職是，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及駁回上訴之理由㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪。

其先後以上述動作及言詞恫嚇甲女，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，應包括評價為一行為；

又此舉應屬強制性交之脅迫行為一部分，要非另行起意為之，遂無由另論以恐嚇危害安全罪。

㈡駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第8款、第38條第1項第2款等規定，復審酌甲女雖與被告從事性交易，但性自主決定權應同受尊重，被告為滿足個人性慾而持兇器脅迫甲女性交，嚴重侵害其性自主權，行為實屬惡劣，惟念被告於案發後與甲女達成和解並獲得其原諒，堪信甲女因本案所受創傷稍有修復，兼衡被告自述高職補校畢業、現無業、尚有高齡父親及中風之母親需其扶養（原審卷第350 頁）等一切情狀，量處有期徒刑7 年10月，併就沒收部分說明扣案空氣槍、電擊棒各1 支乃被告所有，並自承持以脅迫甲女而係實施本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；

至扣案冥紙鈔雖為被告持以訛詐甲女，但與本件犯行並無直接關聯而非屬供犯罪所用之物，另被告所稱不明橘色藥丸既未扣案且無從證明尚未滅失，為免執行困難，遂均不諭知沒收，經核業已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

從而被告猶執前詞空言否認犯行云云提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。