臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵上訴,52,20200806,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第52號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇明全




選任辯護人 洪世崇律師（法扶律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度侵訴字第39號，中華民國109 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第9436號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被訴對乙女犯強制性交罪嫌陸次無罪，其中參次無罪部分，撤銷。

甲○○犯強制性交罪共参罪（對乙女部分），均累犯，各處有期徒刑伍年。

行動電話壹支（含0000000000號門號SIM 卡壹張），沒收。

其他上訴駁回（對甲女強制性交有罪部分、被訴對乙女強制性交參次無罪部分）。

上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑肆年），應執行有期徒刑拾貳年。

事 實

一、甲○○於民國108年4、5月間某日，前往高雄市橋頭區「○○美容館」（資料詳卷，下稱美容館）為性交易消費行為。

美容館負責人甲女（警詢代號AV000-A000000 號，起訴書代號A 女，姓名詳卷，所涉妨害風化罪嫌，另案經檢察官為不起訴處分）即安排乙女（警詢代號AV000-A108229 ，起訴書代號B 女，姓名詳卷）為甲○○服務。

嗣後，甲○○多次以電話、簡訊等方式騷擾乙女，乙女因不堪甚擾而於108 年6月中旬離職。

甲○○為求與乙女為性交行為，竟分別基於強制性交之犯意，數次檢舉美容館從事色情行業，以此為手段，要求甲女指派乙女至其承租之高雄市○○區○○路00號1樓雅房內為性行為。

甲女因擔心美容館遭甲○○多次檢舉而無法繼續經營，自108 年6 、7 月間某日起至108 年8 月26日下午5 時30分止，多次拜託乙女前往甲○○住處與甲○○為性行為。

同時期，甲○○亦多次以其所有行動電話（0000000000號門號）傳送如附表編號1-6 所示之簡訊予乙女，以將姦淫乙女之女兒、弄死乙女之幼子等內容，對乙女之女兒及幼子不利之言語恫嚇乙女，致乙女心生畏懼。

乙女又因受甲女央求，擔心甲女之生計及身體狀況，乃勉強答應甲女之請求。

乙女遂3 次攜帶其約1 歲多之幼子前往甲○○租屋處，甲○○以前述脅迫之式，違反乙女之意願，對乙女為口交、以性器插入乙女陰道之方式，對乙女強制性交得逞3 次。

二、乙女因遭受甲○○凌辱，身心受創，不願再答應甲女之請求。

甲女為求美容館繼續營業，不得已，乃於108 年9 月4 日下午5 時30分許，至甲○○上開租屋處，欲央求甲○○不要再檢舉美容館。

詎甲○○竟基於強制性交之犯意，在其租屋處內，不顧甲女以手推拒之反對意思，與甲女拉扯後，先以雙手環抱甲女，再將手伸至甲女外褲內，以手指經由內褲強行插入甲女陰部，以此強暴方式，對甲女為強制性交1 次。

嗣經甲女事先安排在外等候之乙女報警，警方據報到場，甲○○旋自其租屋處後門逃逸，嗣為警在高雄市路竹區新民路查獲，並扣得甲○○所有行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 張）。

三、案經甲女、乙女訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證人甲女、乙女於警詢中所為之陳述，核與其2 人於審判中所述並無不符，即無刑事訴訟法第159條之2 規定得為證據之情形存在，依同法第159條第1項規定，證人甲女、乙女於警詢中之陳述，屬傳聞證據，本院不以之作為認定被告本件犯行之證據。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：㈠我和乙女是性交易，每次我都有付錢，簡訊內容不是恐嚇乙女。

㈡甲女沒有到我租屋處，我也沒有跟甲女發生性行為云云。

辯護人則辯以：㈠乙女之指訴先後不一，又無法指出各次案發時間，難以採信，且乙女於原審明確提到因為受到甲女請託才出面與被告發生性行為，而被告傳送給乙女之簡訊，乙女於警詢中有提到她主觀上認為那是一種侮辱小孩的文字，因此，該簡訊無從作為認定被告恐嚇並脅迫乙女發生性行為之不利證據，此外，卷內並無其他補強證據，此部分原審對被告諭知無罪並無不當。

㈡甲女之指述前後明顯不一，難以採信，而診斷證明書無法證明傷害是被告造成的，乙女之證詞只能證明有看到甲女從被告租屋處出來，有打電話報警而已，報案電話經過原審勘驗只是舉報有人恐嚇、消費不給錢，來檢舉店等情，均不能補強甲女之指訴與事實相符，此部分原判決認定為有罪，尚有未恰。

三、事實一、被告對乙女部分，經查：㈠被告於108 年4 、5 月間某日，前往上開美容館為性交易，美容館負責人甲女安排乙女為被告為性服務；

嗣後，被告多次以電話、簡訊等方式騷擾乙女，乙女因不堪甚擾而於108年6 月中旬離職；

被告為求與乙女為性交行為，數次檢舉美容館從事色情行業，以此為手段，要求甲女指派乙女至其租屋處為性交行為等情，業據被告供認不諱（見警卷第11、12、18 -20頁，偵查卷第15頁，原審聲羈卷第25-29 頁，原審卷第42-45 、97-1 05 頁），並經證人甲女、乙女指訴綦詳（見警卷第23-27 、33-38 頁，偵查卷第27-32 、71-72 、75頁，原審卷第237-243 、250-254 、266-270 、277-282頁）。

此部分事實，堪信為真正。

㈡關於乙女自美容館離職後，被告與乙女發生性交行為之時間、地點及次數，本院說明如下：⒈被告之供述部分①被告於警詢中供稱：我於108 年4 月間，第1 次到美容館消費時，就是由乙女，藝名「娜○」來跟我從事性交易，我當時是消費「全套」，共1,600 元，我共計跟乙女發生過5 至6 次性關係，最近1 次是上個月底（108 年8 月底），詳細日期不記得，都是以性交易方式，每次新臺幣（下同）3 千至5 千元不等，金額不一定，我都是當場付現金給乙女等語（見警一卷第11、12、18、20頁）。

②被告於偵查中供述：108 年4 、5 月間，我有在美容館跟乙女「娜○」從事性交易，做全套40分鐘1,600 元，之後我就打電話要求他們要到我住處或去賓館跟我做全套，我都有付錢，乙女在108 年8 月底有來我家跟我性交，我有給錢等語（見偵查卷第15、16、67頁）。

③被告於原審訊問時供陳：「108 年8 月26日下午5 點半到6 點，乙女有到我家跟我發生性行為，但我是與乙女金錢交易，性行為結束後，我有交付5 千元給乙女，性行為過程中我有用我的陰莖插入乙女的陰道。」

（見原審聲羈卷第25 -27頁）、「我跟乙女發生性行為的時間、地點，第1 次是在乙女工作的美容館店內消費的，時間是今年應該是4 月份左右，消費時間是40分鐘，金額1,600 元，第2次是在橋頭的代迪賓館，日期我忘記了，時間大約是晚上7 點多，我是用電話方式約乙女出來，這次有對價的，金額為6,000 元，我是先付6,000 元給對方再發生性行為，第3 次也是在代迪賓館，時間是第2 次之後大概4 天，我也是用電話約對方出來，大概是晚上7 點左右，也有對價關係，一樣是6,000 元，我也是先給對方6,000 元之後，再發生1 次性行為，第4 次地點是在我路竹區保安路的租屋處，日期是108 年8 月26日，時間是下午5 點到6 點，有對價，我有先給對方4,000 元，這次會比較少是因為對方比較趕，時間比較短，這次有跟對方發生1 次性行為，這4 次都有用陰莖插入乙女陰道。」

（見原審卷第42-43頁）、「我之前有約乙女跟我出來性交易4 次。」

等語（見原審卷第99頁）。

④被告於本院自述：我跟乙女發生性交關係總共5 次，時間不記得，第1 次在店裡面，另3 次在代迪賓館，最後1 次在我家，約在外面性交易我都給乙女3 千到5 千，當場給她錢云云（見本院卷第157 、214 、218 頁）。

⑤綜觀被告歷次說詞，除第1 次與乙女在美容館「全套」性交易一次1,600 元，此部分供詞始終如一之外。

就其於乙女離職後，在美容館外與乙女發生性交關係方面，被告堅稱均係性交易，次數部分或稱3 次、4 次、5 次（已扣除在美容館1 次），時間、地點部分稱最後一次於108 年8月26日在其租屋處，其他均在代迪賓館，時間不記得，價金部分或稱3 千、4 千、5 千、6 千不等。

⒉告訴人乙女之指訴部分①證人乙女於偵查中指訴：108 年6 、7 月起，到被告於路竹區租屋處，跟被告為性行為，最後1 次是108 年8 月26日，總共6 次，做完後他都沒有拿錢給我等情（見偵查卷第31頁）。

②證人乙女於原審指訴：108 年4 、5 月中旬，被告去美容館消費1 次，代價1,600 元，108 年6 月中旬起我沒有在甲女的美容館工作，甲女被被告恐嚇，拜託我去應付被告，我就去被告住處，跟被告發生性行為，前後共6 次，被告沒有給我錢等語（見原審卷第250 、252-254 、267 、277 、279 、282 頁）。

嗣又稱：應該要算5 次吧等語（見原審卷第281 頁）。

③告訴人乙女於本院陳稱：被告強姦我6 次，我一毛錢都沒有拿到等語（見本院卷第161 頁）。

④綜合告訴人乙女歷次指訴，一再堅稱自108 年6 月、7 月間起至108 年8 月26日止，在被告住處，遭被告強制性交5 或6 次，被告沒有付錢，並非性交易等情。

⒊證人甲女之證詞部分①證人甲女於偵查中證述：被告於108 年4 、5 月間，到店內消費過1 次，乙女幫他服務，當天是做全套40分鐘1,600 元等語（見偵查卷第28、71頁）。

②證人甲女於原審證述：乙女離職後，被告恐嚇我，叫我一定要叫乙女出來，不然他不會放過我，我拜託乙女幫忙應付被告，乙女一開始不願意，是我一直拜託，她才出來幫忙，乙女幫忙應付被告有2 到3 次，都是在被告家裡跟被告發生性行為，1 次又1 次，第3 次後乙女就不要了，從頭到尾都沒有拿錢，沒有交易的價錢，是我拜託乙女去應付被告，為了保我的店的生意等語（見原審卷第238 、240 、242-244 頁）。

③綜合證人甲女之證詞，其堅指乙女離職後，其因受被告恐嚇，不得已而拜託乙女前往被告住處與被告發生性行為3次，不是金錢交易，是為了保住其所經營之美容館等情。

⒋本院經比對被告及證人乙女、甲女之陳述後，認定如下：①被告第1 次與乙女為性交易，係於108 年4 、5 月間某日，在美容館內之事實，已經被告及證人甲女、乙女陳述一致。

而乙女於108 年6 月中旬離職後，證人乙女指訴在美容館外，與被告發生性交行為之時間係108 年6 、7 月間起，最後1 次係108 年8 月26日等情，則為被告所不爭執，核與證人甲女陳述乙女離職後之情形相符。

此部分事實，應係真正。

②證人甲女、乙女均指證係在被告租屋處發生前開性交行為。

被告則供稱：最後一次在我住處，其他在代迪賓館云云。

惟被告無法明確交代每次入住代迪賓館之代價為何？（見本院卷第217 頁）。

參以被告於警詢中自陳其從事貨車司機工作，月薪約3 萬5 千元，房租3,600 元等情（見警卷第16頁），可見被告之經濟狀況並非寬裕。

衡情，被告應無捨棄自己之租屋處而另付費前往賓館與乙女為性交行為之理。

故證人甲女、乙女指訴被告均係在其租屋處與乙女為前開性交行為，堪予採信。

③被告坦承在美容館外與乙女發生性交關係3 次、4 次、5次，供述不一，此部分爰從有利於被告之採證，即以被告自白之3 次為憑。

此部分經核與證人甲女證述「第3 次後乙女就不要了」等情相符，堪認被告此部分之自白與事實相符，應屬真正。

至於證人乙女指證在被告租屋處與被告為性交行為5 或6 次云云，就超過3 次部分，因無其他佐證，尚難遽予認定。

④結論：被告自108 年6 、7 月間某日起至108 年8 月26日下午5 時30分止，在其承租之高雄市○○區○○路00號1樓雅房內，與乙女為性交行為3 次之事實，已可認定。

㈢前述被告與乙女間之3 次性交行為究竟為性交易或強制性交？本院調查結果如下：⒈被告辯稱：3 次都有付錢云云。

惟證人甲女、乙女一致指述前開美容館外之性交行為並非性交易，沒有約定價格，被告亦無支付任何款項等情。

證人乙女並陳稱：我就算要做，也只會要求客人到店內消費等語甚明（見偵查卷第31頁）。

參以被告在美容館性交易費用為1,600 元，而其自陳與乙女在美容館外性交易費用每次約3 千元至6 千元，其價格高出在美容館內消費2 倍以上。

按照常情，以被告之經濟能力（如前述），應無可能願意負擔如此高額之代價在美容館外與乙女性交易。

又依據被告於上開性交行為後，傳給乙女之附表編號7 簡訊所示「還是你喜歡洗油漆，那天的錢你不要了嗎，還是你喜歡被我白幹的」等語觀之，足證被告並未付錢給乙女。

故被告所辯，毫無可採。

⒉上開3 次被告與乙女在美容館外之性交行為，係源自於被告第一次在美容館與乙女為性交易後，被告多次發送訊息予甲女、乙女，並以檢舉美容館等要脅，要求乙女或是甲女指派乙女出面與其性交，且被告曾數次檢舉甲女經營之美容館，甲女才拜託乙女前往被告住處與被告為性交行為等情，業據證人甲女、乙女於偵查及原審證述明確（見偵查卷第27-32、71、72、75頁，原審卷第236-244 、248-285 頁），並有檢舉美容館之報案紀錄單7 份、甲女及乙女手機畫面翻拍照片、被告租屋處現場照片等附卷可稽（見警二卷第53-57 、59-71 頁），且為被告所不爭執。

此部分事實，已堪認定。

⒊被告除檢舉甲女外，亦曾於附表編號1-6 所示時間，傳送如附表編號1-6 所示簡訊內容予乙女等情，為被告所是認。

又乙女育有一女一子，案發時乙女之子年僅1 歲餘，被告均知悉等情，已經證人乙女陳明，且為被告所不爭執。

告訴人即證人乙女於原審及本院指訴：被告以簡訊恐嚇我，要強姦我女兒，把我的小兒子弄死，他知道我的狀況，我被被告脅迫性交時，我都有帶小孩去，小孩子在旁邊玩，我身心受創，我真的很害怕等語（見原審卷第265-270 頁，本院卷第153、161 、163 頁）。

觀諸如附表編號1-6 所示被告傳予乙女之簡訊，其中「女兒我一定要想辦法弄上床幹到」乙語，顯然係以乙女女兒之身體、安全脅迫乙女。

另「那一隻病死狗沒用了，把他放生或把他結束好了」、「那種小孩子常生病好像病死狗一樣，乾脆把他結束好了，不用這樣浪費錢」、「把病死狗賣去狗肉店」、「妳那一隻病死狗，也種. . .. ，不然我要叫我公司處理了」、「那一隻病死狗，也種，也種，把他丟掉了」等語，明顯係辱駡乙女之幼子為病死狗，而把他放生、把他結束好了、賣去狗肉店、叫我公司處理了、把他丟掉等語，則係對乙女幼子之生命、身體、安全不利之言詞恫嚇乙女，致乙女心生畏懼，已甚明灼。

上開簡訊內容並非單純侮辱乙女幼子之文字而已，尚有恐嚇乙女之文句，甚為明確。

被告否認有恐嚇乙女，並辯稱：「乙女說要介紹她女兒跟我發生性行為，但她女兒不要，所以我才會傳送簡訊」、「我是開玩笑的」、「我傳錯的，我打錯的」、「我只是亂打的」、「乙女跟我講她有養一條狗，我不是詛咒她的小孩」云云（見警二卷第20頁，原審聲羈卷第29、31頁，本院卷第157 、159 頁），核係卸責之詞，不足採信。

⒋被告坦承上開3 次性交行為時，乙女均攜帶其幼子在場等情（見原審卷第43頁，本院卷第214 頁）。

衡諸常情，乙女縱使以性交易為業，亦不可能在其子面前與客人為性交行為，此乃人性及倫常必然之理。

乙女在被告租屋處與被告為上開3 次性交行為，其子竟均在場見聞，如此悖乎天理之事，實難認係出於乙女之意願。

故乙女指訴因遭被告恐嚇致心生畏懼，不得已才前往被告住處與被告為性交行為等情，堪可採信。

⒌綜上參合印證，本院認為被告係以如附表編號1-6 所示將危害乙女之女兒及幼子之生命、身體、安全之簡訊恫嚇乙女，致乙女心生畏懼，不得已而前往被告租屋處與被告為性交行為。

被告於上開時、地，違反乙女之意願，對乙女強制性交3 次，應可認定。

至於乙女歷次指訴就時間部分雖未能明確說明前2 次被告對其強制性交之時間，且其對於遭被告強制性交次數有5 次或6 次之別，雖有瑕疵，但不能因此而忽略其他事證，逕予認為乙女之指訴全無可信而為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。

本件事證明確，被告對乙女強制性交3 次犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、事實二、被告對甲女部分，經查：㈠被告前曾至美容館消費後，多次發送簡訊給甲女、乙女，並以檢舉美容館等要脅，要求乙女或是甲女指派乙女出面與其為性交行為，且被告曾數次檢舉甲女經營之美容館從事色情行業；

乙女有於上開時間撥打110 報案，警方據報到被告租屋處，被告自租屋處後門逃逸、經警在新民路查獲被告，甲女於當天晚上至醫院就醫，經診斷其身上存有左腹抓傷、右上臂抓傷、左下臂抓傷、處女膜5 、6 、7 點鐘方向新撕裂傷等情，業據證人甲女、乙女於偵查、原審證述明確（見偵查卷第27-32 、71-72 、75頁，原審卷第203-247 、459-477 、248-285 頁），並有員警職務報告、甲女、乙女手機畫面翻拍照片、被告租屋處現場照片、高雄市政府警察局湖內分局109 年1 月13日高市警湖分偵字第10970051900 號函所附高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單及義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）驗傷診斷書及義大醫院函檢附甲女病歷資料、傷勢照片等附卷可稽（見警一卷第51、59-71 頁，警二卷，偵查卷證物袋，原審卷第393-419頁），且為被告所不爭執。

上開事實，首堪認定。

㈡證人甲女於偵查中證稱：之前被告來我店裡消費過後，就有打電話給我，要叫乙女出去跟他性交易，也有叫我去他租屋處跟他性交，不然要報警來臨檢，我全家靠這間店生活；

108 年9 月4 日被告打電話叫我到他租屋處，當時我打算跟他拚了，我去之前有聯絡乙女，說如果我多久沒有出來就報警，我去之後，被告就強押我，又用手指插入我的下體性交得逞等語( 見偵卷第28-29 頁) ；

於原審審理時亦證述：當天我有跟乙女說我在那段期間遭被告凌遲到精神錯亂，快要活不下去，要去找被告談判，拜託乙女跟在我後面過去，如果我20分鐘沒有出來，就請乙女幫我報警；

當天我去找被告前，就知道他要跟我發生性行為，但我心裡不願意，進到被告租屋處後，被告要摸我，我不讓他摸，我們就有發生拉扯，被告用雙手環抱我的身體，我就掙扎，被告的手直接從褲頭伸進去，硬摳我的下體，手在內褲外面，透過內褲挖進去，硬插入我的下體，我會痛，因被告一隻手在我的下體，所以我可以掙脫被告另一隻抓住我的手，硬把被告撥開，我就跑去被告租屋處房間外面的廁所清洗，接著就跑去屋外，警方就到現場，我帶警方去找被告時，被告已經從後門跑了；

我在掙扎的過程中有拉傷；

被告之前一直有傳簡訊說要檢舉我的店，要我找乙女出來，他才會放過我，乙女是因為被告的恐嚇行為不敢在店裡上班；

被告租屋處的廁所是在房間外面樓梯旁等詞（見原審卷第203-247 頁）。

證人甲女對於當天至被告租屋處之緣由、心態，事前有委請乙女在外等候並報警，遭被告以手指插入為強制性交等經過，於偵查、原審審理時所證述內容，均相符合。

㈢證人乙女於偵查中證稱：當天甲女有約我去被告租屋處等候，這幾個月我和甲女受被告不斷騷擾，精神上快崩潰，打算這次直接報警抓他等語（見偵卷第31頁）、於原審審理時證述：當天甲女有聯絡我，說她這條命要跟被告輸贏，請我到被告租屋處，甲女有說如果20分鐘沒有出來就報警，我到租屋處時，甲女出來廁所，也快20分了，我就報警等語（見原審卷第248-264 頁）。

乙女所證述甲女當日至被告租屋處之原因、甲女有事先通知其報警，警方到場時，甲女也從被告租屋處走出等情，與甲女上開證述內容相符。

又警方據報到被告租屋處時，乙女當場聲稱甲女遭人性侵，警方在被告租屋處後方新民路查獲被告後，由甲女、乙女2 人指認無誤等情，亦有上開職務報告可憑。

足認甲女確有於警方據報到被告租屋處時在現場，因此甲女、乙女證稱甲女當天有到被告租屋處乙節，應屬有據。

被告辯稱：甲女當天沒有來我租屋處云云，尚無可採。

㈣被告自108 年6 月9 日起傳送簡訊騷擾甲女，並於同年月13日起傳送要檢舉甲女經營色情美容館之訊息，於同年7 、8月間傳送「老闆娘，你有沒有在做，我想過去找你捧場」、「大姐，你如果有成意，我們都好說，我不想跟你做朋友，你懂得意思嗎，我這個人，我不會嫌棄你年齡比我大，我對我以前的老婆，女朋友都很好，我現在一個人而已，我比較交女生年齡比我大的女朋友，我也不會嫌棄做那種工作，大姐這樣你懂我的意思嗎，你現在先回個你的意思給我看看…」、「你現在過來不會很久要不要」等訊息。

被告另一方面自10 8年5 月間起，經常傳送要求乙女與其見面，否則要檢舉美容館，或是漫罵內容等簡訊給乙女，此有上開手機畫面翻拍照片可參（見警二卷第60-63 、65-96 頁）。

是以甲女所稱當天會前往被告租屋處之緣由，與上開簡訊內容及證人乙女之證詞相符，且被告發送給予甲女之簡訊中，有提到要求甲女前來與其見面或是要過去捧場等詞，以及被告自承發送簡訊予乙女要求見面，是要性交易等語（原審卷第43頁）。

足見證人甲女所稱被告有要求至其租屋處並與其發生性行為乙節，應屬可信。

㈤甲女於當晚9 時許，至醫院急診，經診斷受有上開傷勢，而觀諸甲女身上左腹、右上臂及左下臂等部分，均存有抓傷，與其所證稱有與被告發生拉扯，遭被告環抱後，被告再用手伸入其褲頭等過程，所造成之傷害大致吻合。

再者，甲女就醫時，處女膜亦存有5 、6 、7 點鐘方向新撕裂傷，與其證述當日下午5 時許，遭被告以手指強行插入陰部、硬摳之性侵害之方式，互核相符。

參以甲女所受傷痕分布身上多處，衡情應係遭外力所造成，甲女實無自傷並藉此誣陷被告之可能，況且甲女於偵查中對於其所經營之美容館有提供性交易涉嫌違法一事並無所隱瞞（見偵查卷第71-72 頁），可見甲女並無刻意加工上開傷勢以陷害被告之情形。

再者，苟被告所辯：當天甲女並未至其租屋處云云屬實，則被告何需於警方據報到場時，將房門鎖上，而自後門逃逸。

足見被告應係對甲女為上開強制性交後，因畏罪心虛而逃之夭夭，至為明顯。

甲女之指訴，洵屬有據。

本件除證人甲女之證詞外，復有乙女之證詞、甲女之驗傷診斷書及病歷資料、手機畫面照片及員警職務報告等可資佐證。

綜合上述事證，被告對甲女強制性交之犯行，堪以認定。

至於公訴意旨認被告係以檢舉美容館為要脅，恐嚇甲女與其發生性行為，由甲女為其口交，被告並以性器插入甲女性器之方式，對甲女強制性交云云，然被告係以雙手環抱甲女，直接以手指插入甲女性器之強暴方式，對甲女為性行為，並無要求甲女為其口交或是以性器插入甲女性器乙節，業經甲女於原審審理時證述在案，並有上開病歷資料可憑。

因此，公訴意旨此部分所指容有誤會，併此敘明。

㈥被告及辯護人辯解不採之理由：1.按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

辯護人辯以：甲女於警詢中係稱迫於無奈跟被告發生性行為，被告以手指插入我的性器官；

於審理時卻稱被告係以上開強暴之方式，手指未直接插入其下體，足見甲女說詞前後不一，難以採信云云。

本院認為證人甲女於警詢中固證述：被告約我發生性關係，被我拒絕，他就破口大罵，說不跟他做愛，就檢舉我店內經營色情，我迫於無奈就跟他發生性關係，他以手指頭插入我的性器官等語（見警一卷第24頁）。

就關於被告違反其意願之方式，與其原審審理時之證詞存有差異，然甲女當天晚間先至醫院急診，其急診時係陳述拒絕與被告發生性行為後，遭被告施暴抓傷等情，此有上開病歷資料可依，嗣甲女於翌日凌晨1 時許至警局製作上開警詢筆錄（見警一卷第23頁），可見甲女於警詢前在醫院所為陳述內容，即已提及遭被告施加暴力之情形，並有病歷資料與病歷照片可憑，因此證人甲女於原審審理時所稱遭被告施加上開強暴手段之情節，應非屬前後不一之虛言。

又甲女於警詢中所稱被告以手指插入其性器官部分，與上開原審審理中所述被告將手伸入其內褲外側，手指透過內褲插入其下體，皆屬被告有以手指侵入其下體，僅係於審理中就被告將手伸入其外褲與內褲之間，手指再透過內褲伸入其下體，為更詳細之證述，其遭被告性侵害之情形，並無明顯重大不同，尚難認其證詞不可信。

故辯護人上開所辯，尚非可採。

至於證人甲女於偵查中證稱：被告強押我的頭要我幫他口交，再用陰莖插入我下體，因沒有辦法射精，他就以手指插入我的下體等語，其偵查所證述被告犯罪情節雖較警詢或原審審理時為嚴重，然甲女為告訴人，依前揭說明，其為被害人，證詞難免有誇大、渲染之可能，而就其遭被告以手指插入下體一事，前後證述均屬一致，加以甲女於案發後就醫時、警詢及原審審理時，均指訴遭被告以手指插入下體之方式侵害，此有上開病歷資料、審理中之證詞及高雄市政府警察局湖內分局偵查隊受理各類案件紀錄表可參，因此尚難以甲女偵查中之證述內容與審理中之證詞略有出入，即謂其證述情節完全不可採信。

2.辯護人以：甲女所稱是因當天被告撥打電話聯絡，才前往被告租屋處，與當日甲女行動電話之通聯記錄不符，足見甲女之證詞不可採信等詞。

然證人甲女於審理時證稱：被告當天有用電話撥打我當庭手寫的電話號碼給我，要我去找他等語（見原審卷第217 、225 頁），經原審調閱當日甲女所持行動電話之通聯紀錄，並無與被告於警詢筆錄中記載持用門號之通聯記錄，此有被告第2 次警詢筆錄（見警一卷第7 頁）、甲女行動電話通聯記錄（詳彌封卷）可考。

惟證人甲女、乙女已明確證述甲女當天有自被告租屋處出來，甲女並於當天警方抵達被告租屋處時，與乙女一同在現場，加以被告聽聞警方到達其租屋處時，拒不開門，自後門逃逸之行為，足認甲女當天確有到被告租屋處。

另參以證人甲女於原審審理時證述：被告當時是用無號碼撥打給我的等語（見原審卷第217 頁）。

因此被告當天有無使用上開行動電話聯絡甲女，並不影響甲女當天有進入被告租屋處之認定。

尚難以甲女行動電話之通聯紀錄沒有與被告所述之門號通聯，而為有利於被告之認定。

3.辯護人再以：甲女於案發後有無呼救一事，甲女與乙女證詞不符，乙女事後聽聞甲女陳述被告有口交，其等證述互有出入，足見其等證詞，並非可信等語。

查證人甲女審理中證稱：當天被告抱住我時，我沒有呼救，我出來廁所有聯絡乙女幫我報警等語（侵訴卷第206 、224 頁），證人乙女則證述：甲女有說20分鐘後要報警，甲女出來廁所時，我稍微有聽到甲女喊救命，我不記得甲女在廁所呼救或是電話中說的；

作完警詢筆錄後，甲女有跟我說他跟被告有口交性行為，聽說發生10次性行為；

9 月4 日這次不確定被告如何跟她發生性行為（見原審卷第259-265 頁）。

細譯證人乙女上開證詞，其關於甲女呼救部分，係證述甲女已到被告租屋處房間外之廁所時，有稍微聽到甲女呼救，且不確定甲女是在電話中或直接呼救，此與甲女所稱在房間內並無呼救，出來房間到廁所時，有聯絡乙女報警等情，兩者證述情節並無明顯之歧異；

又乙女所稱有聽聞甲女有與被告口交部分，因乙女已表示不確定本次被告與甲女之性行為內容為何，且甲女係稱共計與被告發生10次性行為，是以乙女所稱口交之情節，難認即指甲女向其稱被告本次犯行之內容。

故此部分證人2 人之證詞，應無明顯歧異之處，辯護人上開辯解，難認有據。

4.辯護人另以：甲女之檢體未檢驗出被告之DNA ，而認本件無補強證據等語。

本件甲女就醫時雖有以棉棒採集其外陰部及陰道深部，經送驗未檢出精子細胞或是男性染色體，此有高雄市政府警察局湖內分局108 年10月30日高市警湖分偵字第10872144900 號函及所附內政部警政署刑事警察局鑑定書（彌封卷）。

然證人甲女係證述被告隔著內褲，以手指插入其下體之方式為性侵害，則此種性行為方式，當無精子殘留，且衡情也不會留下加害者之皮屑等含有DNA 成分之人體細胞物質在被害人之下體。

況且，本件除證人甲女之證詞外，並有上述所列之補強證據可資佐證。

因此辯護人上開所辯，難認可採。

㈦綜上所述，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。

本件事證明確，被告對甲女強制性交一次，犯行已可認定，應予依法論科。

五、論罪方面㈠按刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；

或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定甚明。

再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。

又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要。

被告以手指經由甲女之內褲強行插入其性器，已深入大陰唇內側之處女膜，並造成甲女處女膜受有上開撕裂傷，如前所述，核其所為，已符合刑法第10條第5項所稱之性交，應屬性交既遂之階段。

㈡次按刑法之強制性交罪，本以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法為性交行為，故如以強暴方法達其強制性交之目的，則因強暴行為發生之傷害應為當然之結果，自不再論以傷害罪名；

又強制性交罪本具有恐嚇罪及強制罪之本質，僅行為人之目的在於逼使被害人屈從與其行為而已，因之，為達最終之犯罪目的，在著手過程中，行為人恐嚇被害人、妨害被害人權利之行使或迫使其行無義務之事，乃此罪性質使然，屬強制性交行為之一部分。

是以，本件被告為達與乙女、甲女性交之目的，分別恐嚇乙女、對甲女為環抱、拉扯等強制、傷害行為，均屬強制性交之部分行為及強暴行為之當然發生之結果，自不再論以恐嚇、強制與傷害罪。

㈢核被告所為，對乙女及甲女部分，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

被告對乙女三次強制性交犯行及對甲女一次強制性交犯行，有相當之時間間隔，犯意各別，行為互殊，應予分併罰。

㈣被告前因恐嚇取財案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度審易字第2892號判處有期徒刑5 月，經本院以104 年度上易字第141 號，駁回上訴確定，於105 年10月26日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。

被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，復審酌被告犯本案前已有上揭恐嚇取財案件，經法院判決確定並執行完畢，理應知悉尊重他人意思決定自由，於徒刑執行完畢後2 年餘，即無視法律之誡命，不僅違反乙女及甲女之意思自主，甚至所侵害之法益提升為他人性自主權，顯示被告對刑罰之反應力不佳，核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、上訴論斷之理由㈠原審就被告對甲女強制性交一次部分，認罪證明確，因而適用刑法第221條第1項、第47條第1項規定，並審酌被告因甲女經營之美容館，而結識甲女，竟未能理性處理並克制個人情緒、作為，多次騷擾甲女，並僅因一己私慾，在其租屋處內，施加暴力之手段，以手指侵入之方式對甲女為強制性交，顯然無尊重他人性自主之意識，且犯後否認犯行，飾詞辯解之犯後態度，以及被告除上開構成累犯之前科外，另有多次犯罪紀錄之素行，另兼衡被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況，及其犯罪之情節，對甲女為侵害之時間非長等一切情狀，量處有期徒刑4 年。

復敘明扣案之行動電話1 支（含SIM 卡），尚無證據可證係供被告此部分犯罪所用或犯罪所生之物，亦非違禁物，爰不為沒收之宣告。

本院經核原審就此部分已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開情事及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨否認此部分犯行，其上訴為無理由，應予駁回。

㈡原審就被告對乙女強制性交3 次部分，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，尚有未恰。

檢察官就此部分上訴意旨指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告對乙女強制性交6 次無罪，其中3 次無罪部分撤銷改判。

爰審酌被告在甲女經營之美容館，與乙女為性交易後，為了免費與乙女為性交行為，即不斷搔擾恫嚇乙女，並以危害乙女之女兒及幼子之生命、身體、安全之事恐嚇乙女，以此為手段達到與乙女強制性交之目的，且其對乙女強制性交時，乙女之子亦同在現場，被告實已泯滅人性，嚴重違背人倫之常，對乙女造成身、心、靈之傷害至巨，對社會亦造成不安，被告犯後飾詞卸責，毫無悔意，犯後態度甚差，以及被告除上開構成累犯之前科外，另有多次犯罪紀錄之素行，兼衡被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況，及其犯罪之情節，對乙女強制性交達3 次之多等一切情狀，就被告對乙女犯強制性交罪3 罪部分，各量處有期徒刑5 年。

扣案之行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 張）係被告所有，業據被告供述明確，屬被告供犯對乙女實施恐嚇行為以強制性交所用之物，自應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。

㈢被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑12年。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告基於強制性交之犯意，自108 年6 、7月間某日起至108 年8 月26日下午5 時30分止，要求告訴人乙女為其手淫、口交，並脅迫告訴人乙女如不照作，惹其生氣，將到告訴人乙女住處潑漆、弄死告訴人乙女已滿足歲之子或將之帶走，讓告訴人乙女見不到，告訴人乙女因恐稚子安危不得不從，而依指示前往上址，為其口交後再任令被告以其手指、性器插入告訴人乙女性器之方式，予以強制性交得逞3 次。

因認被告涉犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌等語（檢察官起訴6 次，其中3 次經本院判決改判有罪，如前所述）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢及偵查之供述、證人甲女及乙女於警偵詢之證詞、蒐證照片96張等為主要論據。

訊據被告堅詞否認有強制性交犯行，辯稱：我有打電話約乙女出來性交易共4 次，沒有違反乙女的意願云云。

四、經查，被告自108 年6 、7 月間某日起至108 年8 月26日下午5 時30分止，傳送如附表編號1-6 所示之訊息恫嚇乙女，致乙女心生畏懼，不得已，遂3 次攜帶其約1 歲多之幼子前往被告住處，被告以前述脅迫之式，違反乙女之意願，對乙女為口交、以性器插入乙女陰道之方式，對乙女強制性交得逞3 次等事實，業經本院認定如前。

被告所辯不足採之理由，亦據本院詳予說明如前。

至於公訴意旨所指被告以前開恫嚇之方法脅迫乙女強制性交前後達6 次之多云云。

就超過前述有罪部分3 次之外，其餘被告被訴對乙女強制性交3 次部分，除乙女之指訴外，尚乏其他補強證據，無從逕予認為真實。

本件檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告就此3次部分為有罪之心證。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告有此部分犯罪。

揆諸前開說明，此部分自應為被告無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告此部分犯強制性交罪3 罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官循告訴人乙女具狀請求上訴意旨，指摘原判決此部分諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。

参、原判決關於被告被訴對甲女強制性交9次無罪部分，未經上訴，本院自不予論述。

另附表編號7 所示之簡訊，並非檢察官起訴之範圍，本院亦不予論述。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃麗雯提起公訴，檢察官倪茂益提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決就被告有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本判決被告無罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│傳送時間    │      簡訊內容            │    出處    │
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│ 1  │108年6月9日 │女兒我一定想辦法弄上床幹到│警二卷第77頁│
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│ 2  │108年6月15日│那種小孩子常生病好像病死狗│警二卷第81頁│
│    │            │一樣，乾脆把他結束好了，不│            │
│    │            │用這樣浪費錢，父不祥，是一│            │
│    │            │個也種，也種知道嗎，妳不要│            │
│    │            │怪我說一些哦，還有更難聽的│            │
│    │            │…                        │            │
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│ 3  │108年6月26日│每天照顧那一隻生病的病死狗│警二卷第83頁│
│    │            │，是一隻也種，也種，那一隻│            │
│    │            │病死狗沒用了，把他放生或把│            │
│    │            │他結束好了                │            │
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│ 4  │108年7月2日 │每天養那一隻病死狗，也種沒│警二卷第83頁│
│    │            │用，錢要給妳不要，妳沒錢也│            │
│    │            │養不起，把病死狗賣去狗肉店│            │
│    │            │，我們可以好好地說，回電話│            │
│    │            │來給我                    │            │
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│ 5  │108年7月29日│妳那一隻病死狗，也種，欠錢│警二卷第87頁│
│    │            │還錢，妳簽的本票，借據在我│            │
│    │            │這裡，不然我要叫我公司處理│            │
│    │            │了                        │            │
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│ 6  │108年7月29日│…那一隻病死狗，也種，也種│警二卷第87頁│
│    │            │，把他丟掉了              │            │
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│ 7  │108年8月30日│還是你喜歡洗油漆，那天的錢│警二卷第94頁│
│    │            │你不要了嗎，還是你喜歡被我│            │
│    │            │白幹的…                  │            │
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