臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵上訴,54,20200813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第54號
上 訴 人
即 被 告 謝祥恩



選任辯護人 廖威斯律師 (法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度侵訴字第59號，中華民國109 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第17076 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○透過臉書社群網站結識代號AV000-A108167 （民國94年10月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）之未成年男子，明知甲○行為時未滿14歲，竟仍利用甲○懵懂無知，先後各基於與未滿14歲男子性交之犯意，先於108 年6 月30日19時許，在高雄市○○區○○○路00號金馬飯店603 號房，未違反甲○之意願，以性器進入甲○口腔，及使甲○性器與其口腔接合之方式，為性交行為1 次；

復於翌日8 時許，甲○再到金馬飯店603 號房時，在上開房間內，未違反甲○之意願，以其性器進入甲○肛門之方式，再為性交行為1 次。

二、案經甲○及其父親即代號AV000-A108167A訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告黃文億及辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第75、157 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

二、事實之認定：㈠上揭事實，迭據被告乙○○於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○於警詢及偵查中證述被告知悉其未滿14歲，及被告於前述時、地，以前述方式，與其為2 次性交行為等情節大致相符，並有甲○之代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告與甲○之臉書、LINE對話紀錄資料、金馬飯店投宿資料、現場圖及照片在卷可稽，足認被告上揭任意性之自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈡至證人甲○雖曾於偵查過程中證述未有同意被告以性器進入其肛門之性交行為等語，惟觀諸案發前被告與甲○之臉書對話紀錄，可知兩人已多次談及上開性交行為之話題，且被告已強烈暗示兩人相約見面後將從事親密行為。

而甲○不僅仍依約前往汽車旅館與被告會面外，且依其證述，被告於行為前有先行告知，而其於被告對其從事上開以性器進入其肛門之性交行為時，除客觀上並未見有任何反對或拒絕之表示外，猶有積極配合被告於事前充灌清洗肛門，事中變換體位之行為至被告射精為止，是被告辯稱兩人係合意進行上開性交行為，即非無據。

從而，本案除有其他積極事證可為不同之認定者外，尚無從僅以甲○事後之片面指訴，而為被告不利之認定，附此敘明。

三、適用之法律：核被告所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之男子為性交罪。

被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告於本案行為時雖為成年人，惟被告上開所犯之罪，已係針對被害人之年齡特設之處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

又被告雖於95年間，即經診斷為亞斯伯格症（Asperger syndrome ）之患者，有林新醫院95年3 月20日之診斷證明書暨病歷0 份存卷可參，惟亞斯伯格症之主要特徵係患者在社交與非言語交際上具有困難，屬於廣泛性發展障礙之一種，相較於其他泛自閉症障礙，仍相對保有語言及認知發展。

而被告除現為大學研究所之學生，受有高等教育外，依其與甲○之臉書、LINE對話紀錄資料，亦可見其對自身行為之內容及意義，均有清楚之認知。

此外，卷內亦無任何事證顯示被告於本案行為時，有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能或顯著減低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情事，是本案並無刑法第19條第1項或第2項規定之適用甚明，併此敘明。

四、量刑之理由：原審因依刑法第227條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告於網路上結識甲○，明知甲○未滿14歲，年少智慮未深、身心發展及性觀念意識均未臻健全成熟，僅為滿足自己之性慾，而分別以性器進入甲○口腔、使甲○性器與其口腔接合，及以其性器進入甲○肛門之方式，2 次與甲○發生性行為，已影響甲○身心健康及性觀念之正常發展，所為實已造成一定程度之法益侵害結果，而其中第二次犯行之情節顯較第一次為重。

又被告本案犯行雖係與甲○合意進行上開性交行為，惟其行為時已年滿26歲，且於大學研究所就讀中，相較於當時未滿14歲，尚就讀國中之甲○而言，被告不僅於年齡上有將近1 倍之差距，在智識程度、生活經驗乃至自我控制能力上，亦顯較甲○充足，是其利用此等身分、能力上之優勢，引誘並主導甲○與之發生性行為，難認屬於條件相當、惡性較輕之合意性交情形。

再參以被告犯後坦承全部犯行，迄今雖尚未與告訴人達成和解，惟於本院審理中有表達欲與告訴人和解之意願，尚見其有反省，及彌補自身行為所造成損害之意，犯罪後之態度尚可。

又依被告與甲○之臉書對話紀錄內容，可知甲○於本案案發前，在與被告透過網路聊天時，確實亦有傳送具有性暗示之文字及圖片與被告，足認被告本案犯行應有受到來自甲○上開行為之刺激。

末考量被告並無任何前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，素行非差；

又被告自12歲起即經診斷為亞斯伯格症之患者，前已敘及，依其病歷紀錄，確有社交活動及人際關係上之影響，並領有輕度之身心障礙證明，及其於警詢及本院審理中自陳現仍就讀研究所，與父母同住，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年2 月（第1 次）；

3年8 月（第2 次），並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑為有期徒刑4 年，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告與其罪責相符之刑罰。

並說明按刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。

是以，於適用刑法第59條時，惟有在縱科以法定最低度刑期，其刑罰程度亦已逾行為人所應肩負之罪責，以致應報失其公正之情形下，方可認行為人之犯罪情狀顯可憫恕，而應予酌減其刑。

否則，若法院動輒適用刑法第59條規定而酌減被告之刑，不僅將使刑罰目的本末倒置，更易進而破壞法規範原本之威信及安定性。

本案被告雖素行非差，於審判程序中坦承犯行，且為亞斯伯格症之患者等情，已詳如前述，惟被告於行為時已年滿26歲，受有高等教育，在認知功能及控制自身行為之能力上，均未明顯受其所患亞斯伯格症之影響，竟利用其年齡、智識程度及社會經驗上之優勢，引誘當時未滿14歲，尚在就讀國中，身心俱未臻成熟之甲○，一同前往汽車旅館，並在密閉空間之旅館房間內，分別以性器進入甲○口腔、使甲 ○性器與其口腔接合，及以其性器進入甲○肛門之方式，與甲○為性交行為，對於甲○身心之健全發展所造成之侵害，實難謂輕微。

又被告就其本案犯行之發生，具有顯著之支配力，且係在明知甲○未滿14歲，兩人並無感情基礎，甲○起初亦無意與其發生性關係之情形下，僅為滿足自身性慾，不斷引誘甲○而故犯本案犯行，與年紀、條件相仿，未有明顯上下支配關係之與未成年人合意性交，或對未成年人之年齡僅具有不確定故意之情形顯然有間，是其所為在客觀上並不足以引起一般同情。

亦即審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀，尤其係前述對被告科刑有利之因素後，仍難認本案有縱科以法定最低度刑期，其刑罰程度亦已逾被告所應肩負之罪責，以致應報失其公正，而應予憫恕之情形，是不依刑法第59條之規定酌減其刑等情。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，請依刑法第59條之規定減輕其刑後，並為緩刑之諭知云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條第1項
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。