臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵上訴,56,20200813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第56號
上 訴 人
即 被 告 許紘彰


選任辯護人 吳佳融律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度侵訴字第42號，中華民國109 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14220 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國108 年7 月23日凌晨2 時許，接獲其前女友張如伶之邀約，而於同日凌晨3 時許抵達址設高雄市○○區○○○路00號之享溫馨KTV 之78號包廂，與稍早即在內消費之張如伶及張如伶之友人代號AV000A108185號女子（79年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）一同唱歌飲酒。

嗣3 人持續在該包廂消費至同日上午8 時許，甲○○獨自與A 女進入上開包廂內之廁所抽菸聊天，張如伶則在包廂座位上小憩。

甲○○見有機可趁，即基於強制性交之犯意，先將原敞開之廁所門關上，再違反A 女之意願，強行將A 女壓制於牆，親吻其嘴唇，並不顧A 女推擊反抗及尖叫求救，先將手伸入A 女衣服內，撫摸其胸部，再強行將手伸入A 女所著之短褲下緣及內褲內，以手指撫摸並插入A 性器內抽插之方式，以強暴之方法，對A 女強制性交得逞，並造成A 女右大腿內側受有4 公分抓痕、左大腿外側受有2 公分抓痕及瘀傷之傷害。

嗣張如伶因聽聞廁所內聲響，察覺有異，旋以硬幣轉開廁所門，見甲○○將自身外褲及內褲脫至腳邊，並強壓A 女於牆，遂將A 女帶離廁所。

甲○○因犯行遭目睹，一時羞憤，以包廂內之高腳椅砸向自己頭部成傷。

嗣為警據A 女報案後，於同日下午2 時19分將甲○○查獲到案。

二、案經A 女訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第81至83頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵14220 號卷第13至16頁；

侵訴42號卷第175 頁；

本院卷第77、79、94、103 頁），核與證人即告訴人A 女、証人即被告前女友張如伶於警詢、偵查中證述（A 女部分，見警卷第6 至11頁、偵14220 號卷第55至56頁；

張如伶部分，見警卷第14至17頁、偵14220 號卷第57至58頁）情節，大致相符。

又A 女於案發後，隨即前往高雄市立大同醫院驗傷採證，經醫師檢驗發現其右大腿內側受有4 公分抓痕、左大腿外側受有2 公分抓痕及瘀傷之傷害，且A 女之衣物等檢體經送驗後，鑑定結果顯示A 女之內褲褲底內層斑跡及外陰部棉棒檢出與被告相符之男性Y 染色體DNA-STR 型別等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨所附之送鑑定衣物照片在卷可稽（見偵14220 號卷彌封之證物袋、侵訴42號卷第57至64頁）。

此外，復有A 女繪製之現場平面圖、被告犯後欲向A 女道歉之手機對話紀錄、現場包廂照片、A 女及證人張如伶所著衣物沾有被告自殘所濺血跡之照片（見警卷第30、33至39頁、偵14220號卷第46至49頁）可佐，足見上開被告之任意性自白，與事實相符，而堪以採信。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

被告於以手指插入A 女性器內抽插前，親吻A 女嘴唇、撫摸A 女胸部及性器，及對A 女施暴行為，傷害A 女之行為，均為被告對A 女強制性交行為之一部分，不另論罪，併予敘明。

㈡被告於犯本案前，固有飲用酒類，惟據證人A 女於偵查中證稱：當時我意識狀態很清楚，我感覺當時被告蠻清醒，因為我們還聊天講話等語（見偵14220 號卷第55頁），及證人張如伶於偵查中證稱：被告與A 女至廁所抽菸時，2 人之意識狀態均很正常，並無喝醉或意識模糊之情形等語（見偵14220 號卷第58頁），暨衡以被告係在較隱密之廁所對A 女為本件犯行，於行為前，尚知將廁所門關上，顯有意使其犯行較不易被察覺；

又於犯行為證人張如伶發覺後，隨即下跪道歉，並生羞憤之心，而以包廂內之高腳椅自殘等情，足認被告於行為時並未因先前之飲酒行為，致其辨識其舉止違法或依其辨識而行為之能力喪失或顯著減低，是本案自無刑法第19條第1項或第2項規定之適用。

㈢本件被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」

（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院107 年度台上字第1325號判決要旨參照）。

2.辯護人主張：被告於偵查時即坦承犯行，深表悔悟，犯後態度良好，亦無犯罪紀錄，且由被告與被害人LINE聊天紀錄，顯示被告於犯後有積極嘗試取得被害人諒解，又被告之母親罹患乳癌，現於家中休養，無法工作，家中之經濟僅由被告1 人負擔，若被告入獄，其母親將失所依靠，爰請依刑法第59條規定，酌減其刑云云。

惟查，被告藉酒對A 女強制性交，於A 女反抗並請其停止時，仍遂行其強制性交行為，足見被告於行為時，並未考慮其所為，將對A 女產生難以回復之影響，而其於本件犯行時，並無非對A 女強制性交不可之窘境；

復酌以本件並無積極事證足認被告為上開強制性交犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；

再刑法第221條第1項之強制性交罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，富有彈性，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，本件被告尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，是自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

辯護人上開主張，核非可採。

三、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第221條第1項規定，並審酌被告僅因其前女友張如伶之介紹，而與A 女相識，2人並無深交，惟僅因酒後衝動，為滿足自身性慾，竟利用與A 女在密閉空間獨處聊天之機會，將A 女壓制於牆，且不顧A 女之積極反抗，除為強吻A 女嘴唇、撫摸A 女胸部、性器等行為外，更以手指插入A 女性器之方式，對A 女為強制性交，過程中並造成A 女右大腿內側受有4 公分抓痕、左大腿外側受有2 公分抓痕及瘀傷之傷害，若非證人張如伶及時發現，被告甚至欲進一步以性器進入性器之方式，續對A 女為強制性交，足認被告漠視、不尊重A 女之性自主決定權甚劇，並破壞A 女對於人際關係之信任，造成A 女難以彌補之創傷及陰影，犯罪手段及所生危害難認輕微，所為實屬不該，再參以被告為本案犯行前雖有飲用酒類，但其精神狀況並未因此達不能或難以辨別是非、控制自我之程度，且縱其犯行有因酒精作用而受一定程度之影響，此影響亦屬被告自為，尚難認得作為減輕其責任之事由。

惟被告於本案犯行後，除當場即下跪道歉，並以高腳椅砸頭部自殘，事後並傳送訊息欲向A 女道歉；

復於本院（原審）審理中坦認犯行，且有與A 女和解之積極意願，惟因A 女並無意願，終未能達成和解，是堪認其尚具悔意，亦有盼能彌補自身過錯之心，態度非差，末考量被告並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，及被告教育程度為高職畢業，受僱擔任餐廳內場人員，現與罹癌之母親同住，家庭經濟狀況勉持等一切具體情狀，量處有期徒刑3 年4 月。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴意旨略以：本件有刑法第59條規定之適用，並請從輕量刑云云。

然被告無法第59條規定之適用，已如上述，又刑法第221條第1項強制性交罪之法定刑為有期徒刑3 年以上10年以下有期徒刑，原判決判處其有期徒刑3 年4 月，已屬低度刑範疇，又被告雖表示願與A 女和解，但A 女不願意與被告見面，且其已取得被害人補償金，而不願與被告和解，於被告表示願意給付補償金外，另再賠償A 女損害，且被告出面而由辯護人代理被告與A 女談和解，但仍為A 女所拒絕等情，有本院電話查詢紀錄可參（見本院卷第63、87頁），足見A女迄未原諒被告。

故原審所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 沈怡瑩
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。