臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵上訴,61,20200826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第61號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔡進春


義務辯護人 柳馥琳律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度侵訴字第15號，中華民國109 年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第2354號、第3208號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○與代號0000- 000000之成年女子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）為同居之男女朋友。

丙○○竟基於強制性交之犯意，於民國106 年12月8 日上午6 時許，在甲女位於高雄市旗山區之住處（實際地址詳卷），趁甲女熟睡時，違反甲女之意願，強行脫去甲女衣服及內外褲後，以其陰莖插入甲女陰道內抽動，以此違反甲女意願之方式，對甲女為性交行為1 次得逞，認被告丙○○（下稱被告）涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

復按性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與告訴人二人在場，事後常有各執一詞，而有難辨真偽之情形。

事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於告訴人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據。

尤其涉及強制性交與合意性交爭議之案件，被告固有可能偽辯係合意性交，以求脫免刑責。

惟實務上亦常見合意性交後，其中一方因事後翻悔，或被告未履行性交易條件，或事後遭父母或配偶（或對方配偶）甚至其他人質疑，不甘損失或為維護本身名譽暨避免受責難而不惜誣控遭對方強制性交之案例。

此類性侵害疑案，因涉及雙方利害關係之衝突，告訴人難免有虛偽或誇大陳述之可能。

事實審法院為發現真實，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明告訴人之指訴是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐證，以查明其指證是否確與事實相符。

亦即告訴人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑告訴人片面之指證，遽對被告論罪科刑。

而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院105 年度台上字第1331號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前述強制性交罪嫌，無非係以甲女於警詢、偵查中之指述、手機對話錄音譯文、受傷照片、高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局107 年3 月28日刑生字第0000000000號鑑定書、扣押長褲及內褲等件為主要論據。

惟訊據被告堅詞否認有何強制性交之犯行，辯稱：我與甲女人在一起已6 年，我對甲女一直退讓、忍讓，但還是沒辦法委曲求全；

我於起訴書所載之案發時間即106 年12月8 日早上只有對甲女愛撫，前一天晚上有去甲女家住，並與甲女發生性行為，但無違反甲女意願強制性交之行為等語。

辯護人為被告辯稱：⒈被害人告訴被告妨害自由、強制性交等多件案件，其對於法律自有相當之瞭解，又被告因欲與被害人分手，不繼續支付被害人生活費，屢次經被害人提告，忍無可忍下，始對被害人提出詐欺、誣告之告訴，自雙方提起告訴期間即可證之，被告在與被害人交往期間對於被害人反覆提告均回以包容，以致被害人食髓之味，將被告當成提款機，被告並無強制性交之犯行。

⒉被害人於警詢、偵訊就其與被告間身份關係的描述，反覆供述不一；

另就被告當時是否射精，如何射精的供述過程，亦供述不一，且前後矛盾；

又旗山醫院的診斷記載被害人身體沒有明顯外傷，且被害人案發當日前往旗山醫院驗傷，倘若事後如果有檢察官所述有瘀青、紅腫的情況，自然可以再去旗山醫院二次驗傷，被害人是案發5 日後才提出長褲，且當時驗傷所穿的內褲，是已經更換過，並不是案發當時的那件內褲，已經到4 個月後才提出案發當時的內褲，並在案發後4 個月提出手部受傷照片，且手部受傷照片跟被害人另案告訴被告傷害的照片全然一致，顯係魚目混珠，本件並沒有其他補強証據証明被告有對被害人強制性交的犯行等語。

四、經查：㈠甲女於警詢時固指稱：「我跟被告是朋友，被告於106 年12月7 日下午6 時許，到我住處要求借住一晚，並於晚上10時許，表示睡覺會冷所以要到我房間一起睡，而我心軟怕被告冷，就勉為其難讓被告躺在我旁邊蓋被子睡，結果被告於翌日上午6 時許，竟趁伊熟睡時，強行脫下我的內、外褲，當時我大聲制止，被告仍強行要脫，於是二人就發生拉扯，且拉扯過程中，我的內、外褲均被扯破，我也有一直掙扎並用腳踢被告的腹部及前胸加以阻止，但被告用手抓住我的腳使我無法掙脫，後來就將陰莖強行插入我的陰道，過程中我也一直閃動不讓被告得逞，但是被告力氣太大，而且之前因為我有所反抗而動手打我，所以最終還是讓被告得逞」等語（見警卷第3 至4 頁）；

於偵查中證稱：「我有對被告申請保護令，我跟被告同住在高雄市旗山區之住處已經4 年多了，被告在106 年12月8 日早上6 時許，有趁我睡覺而未經我同意強行拉扯褲子及衣服，並對我強制性交，而我在案發當天上午就有去驗傷，也有採驗檢體，而強制性交過程中，我有表示不願意，但被告還是一直拉褲子，導致褲子、內褲都有被拉扯撕破」等語（見偵二卷第11至12頁、第37頁）；

於原審審理時證稱：「案發當日上午6 點多，被告就要強脫我的褲子，但遭我拒絕，於是二人就發生拉扯，過程中，我除了手拉住褲頭阻止被告外，還有用腳踢被告，而被告雖然沒有出手打我，但有用腳壓住我的腳以阻止掙脫，後來就遭被告強制性交得逞，我的長褲及內褲有被扯破」等語（見原審卷二第32至37頁、第39頁），固各有明確指述被告於106 年12月8 日上午6 時許，有違反其意願對其為強制性交之情形。

惟細繹上揭甲女於警詢、偵查中之指述內容，不難發現甲女就其與被告間之關係，即明顯有「被告係借住一宿之朋友」與「被告係4 年多之同居人」此迥然有別之歧異描述存在；

稽以甲女於原審審理中經辯護人詰問其與被告之關係時，係證稱：「被告是租我房子的房客，後來是歌友，再變成工作上有點配合這樣」等語（見原審卷二第51頁），但於106 年3 月間，甲女卻曾因被告爭奪其手機以及傷害等行為，具狀向臺灣高雄少年及家事法院聲請核發民事通常保護令（案號：106 年度家護字第470 號），且甲女在該保護令聲請狀中，不僅自述其與被告為同居關係，更在開庭審理時，自承其與被告係男女朋友，業經原審法院調取該保護令卷宗確認屬實（見原審不公開卷第197 頁、第205 頁、第215 頁、第217 頁）。

則以甲女單就被告之身分描述，即有前後歧異之情況，並參酌渠二人是否為同居之男女朋友，或僅為借住一宿之普通朋友，雖無法直接審認性行為之發生，究係兩情相悅或違反任一方之意願，但無疑係本件重要參考之佐證。

再衡以甲女於原審審理時，甚不否認被告目前仍會前往其位在高雄市旗山區之住處與其同住一節（見原審卷二第56至57頁），當可知甲女之指述內容，顯非全無瑕疵可言。

㈡再者，綜觀甲女前揭於警詢、偵查及原審審理時之證述情節，甲女在被告對其為強制性交之過程中，既不僅有以手拉住己身褲頭，而與被告相互僵持之情況，更有閃躲、腳踹踢被告腹部、胸部加以抵擋等激烈掙扎反抗行為，致使被告須按壓甲女之腳，甚至將褲子、內褲拉扯撕破，始得以遂行性侵害之不法犯行；

則該等指述過程苟為真實，甲女因遭受被告不法腕力之壓制、行使，身上理當會留有抓痕、紅腫或瘀青等外顯跡象，方符常理；

惟此經原審法院核閱甲女在案發當日前往衛生福利部旗山醫院（下稱旗山醫院）進行驗傷、檢證之診斷證明書所示結果（見彌封袋二卷第19頁），卻見甲女經醫師檢驗，係身體並無任何明顯外傷痕跡，且於被害人主訴一欄，業經醫師記載：「自述遭男性友人在自家強迫性交，無身體外傷」等語。

原審於審理期間復函詢旗山醫院以確認甲女有無因本案受有任何身體外在之傷害，經該醫院以108 年7 月26日旗醫醫字第0000000000號函覆：「依診斷書、就診當時身體檢查及病人描述，並無明顯外傷」等詞在卷（見原審卷一第235 頁）。

依此，甲女之指訴內容，核與客觀驗傷診斷結果相異，則其指述是否可採，業非無疑。

㈢此外，甲女在警、偵程序中，雖有分別提出前揭經檢察官舉證之手部受傷照片2 張、遭被告拉扯撕破之內褲、長褲各1件，欲作為自身指述之證據。

惟甲女提出上開物證之時間分別為106 年12月13日（長褲1 件）、107 年4 月10日（內褲1 件）、107 年4 月12日（手部受傷照片2 張），顯與案發時間即106 年12月8 日，少則5 天，多達4 個月以上之時間間隔，已有卷附高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵訊筆錄及甲女陳報狀可稽（見警卷第17至20頁，偵二卷第12頁，彌封袋二卷第34至35頁）；

佐以甲女於案發之後，係當日上午即與社工連繫，並由社工偕同前往旗山醫院進行驗傷採證此情，已經甲女自承無訛（見偵二卷第12頁，原審卷二第38至39頁），並有急診護理紀錄單可稽（見原審卷一第239 頁），且甲女經醫師驗傷診療結果，均未見有任何外在傷勢存在，已如前述。

從而，甲女在其指述之案件發生以後，既知立即尋求社工陪同，並至醫療院所進行疑似性侵害案件之驗傷診斷，但卻未見將前揭相關事證即時提出以供檢驗，甚至案發當日，甲女係提供另一件其供稱案發當時所穿著之內褲予旗山醫院作為證據保存，則有員警職務報告、內政部警政署刑事警察局107 年3 月28日刑生字第0000000000號鑑定書存卷可參（見偵二卷第21頁，原審卷一第231 頁），然被害人則在手部受傷、內褲、外褲破損之原因，容有諸多不一而足之可能情形下，且該等證物係甲女事後分別補提出，且提出日期距離案發當日更有相距4 個月以上之物證資料，自均不足以作補強甲女之指述，而使本院得被告有甲女指述犯行之有罪心證。

更遑論，甲女手部受傷之結果，縱係一時疏忽未查，但將前揭照片與甲女在偵查過程中，所另主張之107 年3 月31日遭被告傷害之手部受傷照片（非本案起訴範圍）予以相互對照，尚可見二者已有全然一致之情形（見彌封袋二卷第57至59頁、第60至61頁之甲女107 年7 月13日之呈報狀暨附照片；

彌封袋二卷第35頁），是該等手部受傷之照片，既除前述瑕疵外，尚有與其他案件內容相互混雜、拼湊之情事，復未見證明確係106 年12月8 日甫案發後所拍攝，由此，益無從使本院採為甲女指述之補強證據甚明。

㈣另甲女於偵查程序中，固有提出前揭經檢察官舉證且為被告所不爭執對話真正之106 年12月29日手機對話錄音譯文作為補強證據（見偵二卷第38頁，原審卷一第261 頁）。

惟依該譯文內容即：「（甲女：你有給我性侵沒？你自己說，有沒有？）被告：有啦，有啦。

（甲女：你有出手打我？）被告：有啦，有啦，有啦。

（甲女：你不要現在說有，到時候推一乾二淨，說為了和諧、和諧而這樣答應我。

你是真正的有認錯，還是還會這樣？）被告：我認錯，我認錯，我認錯，我認錯」等語觀察（見偵二卷第38頁之檢察官勘驗筆錄），縱不論被告在對話過程中一再反覆相同語詞之意，究係真摯道歉或虛應甲女之提問，本屬有疑此情事，自不得僅以甲女、被告在該等對話過程中，均未有任何針對時間、地點、事件加以特定之情況即作為當次對話之完整內容。

再者，甲女、被告於105 年至106 年間，除本案外，尚有甲女於105 年12月7 日提出其遭被告在105 年6 月15日傷害、強制性交之他案（偵辦案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第00000 號，下稱前案），且前案係於106 年11月22日偵查終結，業由檢察官作成不起訴處分後，甲女迨至前揭手機對話錄音當日即106 年12月29日，方由本人親自收受該不起訴處分書此節，同有前案之不起訴處分書、送達證書附卷可佐（見原審不公開卷第189 至195 頁），則甲女於錄音當天，既甫收受前案之不起訴處分書，且被告在對話過程中，既僅單純回復「有啦」、「我認錯」等簡短語句，而未見有任何釐清時間、地點、事件等情狀，另輔以甲女在前案有提出傷害告訴，本案則未提出（起訴書犯罪事實欄㈢之犯行，傷害時間點為107 年10月7 日，明顯與錄音時間無涉），但手機對話錄音譯文卻突兀提到「你有出手打我？」等一切情事後，該等錄音內容，可否視為被告於審判外針對起訴書犯罪事實欄㈠之犯行自白，亦難遽論。

㈤再者，甲女於106 年12月29日果真遭被告有對其為性侵、傷害等不法加害行為，依社會常情判斷，其與被告之關係當應從其指述之106 年12月8 日即本案強制性交行為發生以後，雙方關係旋即降至冰點，其縱無惡言相向，亦無立刻彌平隔閡，乃至親密互動之可能。

但觀諸卷附甲女在106 年12月份猶透過通訊軟體LINE與被告相互聯繫之對話紀錄內容，卻均未見甲女有任何指摘、質疑被告該等不法舉措之情況，反而有多次聯繫晚餐要吃什麼、一起快樂聚餐、與甲女母親聚餐等對話內容（見原審不公開卷第101 至111 頁），且甲女在106 年12月9 日即其所稱遭受被告性侵害隔天，係與被告共同前往高雄市旗山區之武德殿進行外拍活動，並有搭肩且神情自然、愉悅之合照產生，亦有被告所提供之被告與被害人間合影、外拍照片附卷可佐（見原審不公開卷第113 至126頁、第129 至133 頁）；

此部分經原審徵得甲女同意後，業經原審當庭勘驗甲女手機內之照片確認真實無訛（見原審卷二第79頁之勘驗筆錄），且為甲女所不否認（見原審卷二第42至43頁）。

基此，前揭手機錄音譯文顯現之情況，除前揭瑕疵外，既核與案發後甲女之言行舉止存有明顯落差，此部分益無從審認與本案有何直接關聯。

遑論，以上述106 年12月9 日甲女被拍攝之武德殿活動照片，部分將手部放大之照片觀察，均未見甲女手部有如其前揭事後提出照片般之傷勢，故甲女指訴遭被告於前揭時、地強制性交，已非無疑。

㈥至檢察官提出作為舉證之內政部警政署刑事警察局107 年3月28日刑生字第0000000000號鑑定書，其上雖記載在甲女陰道深部棉棒檢出一男性Y 染色體DNA-STR 型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與被告具同父系血緣關係之人等語（見偵二卷第21至23頁）。

然而，被告並未否認其在案發前一天有與甲女發生性行為（見原審卷二第154 頁，本院卷第79頁、第162 頁），且甲女除本案指述之內容外，尚有多次與被告發生性行為之情事，復於106 年12月8 日前往旗山醫院進行驗傷、檢證前，均未有任何沐浴梳洗之舉措等情，業經甲女於原審審理中證述屬實（見原審卷二第40頁、第52至53頁），並有旗山醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可稽（見彌封袋二卷第19頁）。

則前揭鑑定書顯示甲女陰道深部檢出與被告型別相符之DNA-STR 型別一節，在渠等有多次發生性行為之前提情況存在下，是否即可採為認定本案事實之依據，顯難遽斷。

況且，以卷附被告提出與甲女相處之照片所示（見原審不公開卷第155 頁至第161 頁），甲女不僅有多次隨意在被告面前更換內衣、褲等情事，渠等更有同床共眠之情形，尤以甲女在其指述之本案發生以後，尚透過通訊軟體LINE與被告聯繫要與甲女母親共同聚餐等對話內容觀察（見原審不公開卷第111 頁），業如前述，均可徵被告、甲女平日間之互動關係，顯然已達甚為親密之情況，故前揭鑑定書僅可佐證甲女與被告於案發前有發生性行為，當無從直接推論被告係違反甲女意願，而對甲女為公訴意旨所認之時、地之強制性交。

㈦證人乙○○（即任職在旗山醫院的社工人員）於本院審理中雖到庭證稱：「依據我通報單上的內容，不是被害人打過來，是社會局家防中心的社工打過來，跟我接洽說有一位被害人要到旗山醫院驗傷，後來被害人有來旗山醫院驗傷」、「（見面之後你記得被害人看到的時候，她有跟你說了什麼嗎？）我沒有印象」、「我自己打的通報表內容，她有說到，當天早上六點多在家裡，有一些爭執」、「我記得當天11點40時，接到家防中心社工人員的電話，等下有他服務的被害人會來驗收，被害人到醫院，會先送急診部，再陪同到婦產科做驗傷；

被害人當天說主要有非合意的性行為，所以做開盒採證」、「醫院的流程來說，如果是病人直接到醫院這樣說的話，我們會先幫她做陰部驗傷」、「（在20-30 分鐘過程當中，被害人有無哭泣或者情緒低落或者不滿言詞的陳述？）我不記得了」、「根據流程，如果是前來醫院做驗傷採證，我們一定會問，被害人答覆有，我們才會進入採證的流程，因為我們是依據標準作業程序必須先問被害人，被害人答覆說有，我們才會進入採證、驗傷的程序」、「（妳可否回想，當時有沒有看到被害人身上有任何的傷勢？）沒有印象」等語（見本院卷149 至152 頁）。

證人乙○○上開證詞僅因被害人至旗山醫院驗傷之相處機會，由被害人轉述而得其訊息，既非出本人就所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎，即屬傳聞陳述，自不能資為被害人證詞之補強證據。

㈧綜上所述，甲女於警詢、偵查及原審審審理時，固均指訴被告於106 年12月8 日上午6 時許，有違反其意願而對其為強制性交之犯行，惟不僅甲女之指述情節存有明顯瑕疵，且除前揭仍有疑義之證據外，檢察官即未再提出其他適合證明被告有強制性交犯行之積極證據，故揆諸首揭說明，自應認被告所涉起訴強制性交犯罪嫌疑，尚屬不能證明，而應依法為被告無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告犯強制性交罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官循被害人之請求上訴意旨仍執前詞，指摘原判決就此部分為被告無罪之諭知不當。

惟查，本件原判決已就檢察官所舉被告涉犯強制性交犯嫌之證據，逐一剖析，參互審酌，因而認定公訴人所舉之各項證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，故就被告被訴此部分為無罪之諭知。

檢察官上訴意旨所指各節，係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，殊難酌採，故檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

六、至被告被訴涉犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌及犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪嫌部分，業經原審判決均無罪（檢察官就此部分均未上訴）確定在案，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官駱思翰提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 蔡佳君