臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵上訴,66,20200831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第66號

上 訴 人
即 被 告 羅際陽


選任辯護人 朱世璋律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度侵訴字第56號，中華民國109 年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第9146號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯攜帶兇器強制性交罪，未遂，處有期徒刑貳年拾月，並於刑之執行前，令入相當處所，施以監護貳年。

扣案之水果刀壹支沒收之。

事 實

一、甲○○因受認知功能及社會功能障礙而影響判斷力及衝動控制，致其辨識行為違法能力，及依其辨識而為行為之能力顯著減低。

甲○○於民國108 年10月18日11時30分許，在其位於屏東縣○○鄉○○路0 ○0 號住處附近之蓮霧園旁，見代號BQ000-A000000 號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）騎乘機車欲臨時停放在上開蓮霧園旁，乃向甲女佯稱在該處停車會擋住水龍頭，致其難以用水云云，要求甲女將所騎乘之機車往前停放，詎趁甲女移動且停放機車而無暇他顧之際，基於強制性交之犯意，迅即返回其住處內，拿取客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之水果刀1 支，再前往上開蓮霧園旁，持之抵住甲女脖子，並以手摀住甲女嘴巴，而強將甲女推往上開蓮霧園內，迨進入上開蓮霧園內後，以身體將甲女壓制於地上，強吻甲女，並觸摸及摳弄甲女下體，以該等強暴方法，違反甲女意願，著手對甲女為強制性交之行為，甲女遂奮力掙扎抵抗及哭喊「不要這樣」，甲○○因甲女哭泣哀求後，遂出於己意自行鬆手並道歉，中止續對甲女之性侵行為。

嗣甲女旋乘機離開現場而報警後，始經警循線查獲上情，並扣得水果刀1 把。

二、案經甲女訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身份資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就被害人甲女以代號表示（代號及真實姓名對照表詳見卷內）。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第74至76頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案當事人、辯護人就下述原審及本院援引之審判外供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經原審及本院審酌各該證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，而有證據能力。

而本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢及偵查、證人即被告之父羅仕湧於警詢中所述證述之情節大致相符，復有相關書證、物證在卷可佐，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。

惟被告上訴後旋矢口否認有強制性交之犯意，上訴意旨略以：㈠本案應論處刑法第224條、第224條之1 攜帶凶器強制猥褻罪，並依刑法第19條第2項及第59條規定遞減其刑，另予宣告緩刑，爰聲明撤銷原判決，理由如下：本件爭點應為被告主觀犯意究為強制猥褻或強制性交一節：⒈尚未完成性交行為時，行為人之犯意如何，攸關其罪名之成立。

苟行為係其主觀強制性交犯意之遂行，則其暴行之實施，即為強制性交行為之著手，應成立強制性交未遂罪；

否則如行為人主觀上無男女交媾之意思，而為暴行藉以滿足其性慾，僅成立強制猥褻罪甚明。

⒉本案犯行之客觀層面：被告確係於上開時間地點，因見甲女騎車停放在蓮霧園旁，即返回其住處拿取水果刀再前往蓮霧園旁，持之抵住甲女脖子，並以手摀住甲女嘴巴，強將甲女推往蓮霧園內，以身體將甲女壓制於地上，並觸摸甲女下體，以此強暴方法，違反甲女之意願而遂行猥褻之舉，此為被告所不爭執。

⒊主觀犯意之認定：惟參酌被告上開犯罪時間為中午11時30分許，乃日正中午人潮出現之時段，而地點蓮霧園又緊鄰馬路，顯然不具隱密性，倘若真要進行強制性交犯行，極為容易遭路上通過之人車察覺及制止，故被告在犯罪時是否果然基於強制性交之犯意著手上開犯行，已有可疑。

再者，依證人甲女於偵查中證述被告只有以手指摳她下體，但沒有拉她的內褲，也沒有以生殖器碰觸她，但她哭了之後，被告就突然停止動作，跟她說對不起等語，可知在肢體動作上，被告亦僅有以手指隔著甲女內褲碰觸其下體，並未脫去己身褲子將生殖器靠近或試圖碰觸、靠近甲女下體之舉措，則被告主觀上是否有對甲女強制性交之意思？實有未明。

是以，由上開各情，僅可證明被告藉由以手指隔著內褲摳甲女下體之方式，滿足自己之性慾，尚無法逕認被告主觀上有何強制性交之犯意。

此外，復查無其他積極證據足認被告係基於強制性交之犯意而為本案犯行，自難以加重強制性交未遂罪相繩，故基於罪疑唯輕原則，應認被告係基於強制猥褻之犯意，而為上開加重強制猥褻之犯行。

㈡被告辨識行為違法能力顯低於常人：至於被告雖曾於警詢、偵查中陳述當時是為了發生性行為而將甲女押至蓮霧園等語，進而於原審庭訊時表示承認起訴書所載犯罪事實及罪名。

惟審酌被告乃中度智能不足之人，認知功能缺損而影響其行為當下的判斷，導致其辨識行為違法能力有顯著降低，此由原審卷附慈惠醫院精神鑑定報告書可知，被告依其智識程度既然顯低於常人，則於警詢、偵訊時是否清楚了解性交與猥褻之差異，尚非無疑。

況且原審直接告以起訴要旨與罪名，更難期待被告確實了解所承認之犯罪事實可能分別涉及迥然不同之強制性交或強制猥褻犯行，且認定依據乃當時辨識能力顯然不足之性交或猥褻犯意。

本案所涉乃法定最低本刑7 年以上有期徒刑之重罪，尚不得僅以被告於警詢、偵訊或原審坦承犯罪，遽為推認其確實明瞭犯罪時係基於強制性交或強制猥褻犯意之區別，故基於罪疑唯輕原則，應認被告係基於強制猥褻之犯意，而為上開加重強制猥行為。

㈢被告具刑法第19條第2項、第59條之減刑事由：根據前述慈惠醫院精神鑑定報告書可知，被告於本案行為時，導因於甲女臨停機車擋住水龍頭，而該處乃被告住家使用之水龍頭，多年來常因機車騎士任意停放而遭擋住無法使用，被告因一時氣憤對甲女為加重強制猥褻犯行，確因受認知功能及社會功能障礙而影響判斷力及衝動控制，導致其辨識行為違法能力有顯著減低之情事，請鈞院依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

又刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪，其法定刑為3 年以上有期徒刑，刑度可謂重大，被告所為加重強制猥褻犯行，行為固屬不當，應予非難，然被告係中度智能不足，廣泛性發展障礙，未特定之情感疾患，長期認知功能及社會判斷能力有障礙，目前仍處於憂鬱狀態，缺乏解決問題技巧及思考固著。

本案導因於甲女臨停機車擋住水龍頭，被告因一時氣憤對甲女為強制猥褻，致罹重典，以其情節而論，其惡性尚不如一般正常人犯加重強制猥褻罪重大，是請鈞院考量其客觀之犯行與主觀之惡性，在客觀上顯非不可憫恕，與一般正常人之惡行相較，被告所為在客觀上仍足以引起一般之同情，而有可憫恕之處，依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈣被告願賠償被害人：被告於犯後深感悔悟，希冀彌補因本案犯行所造成甲女心理上之創傷，故祈請鈞院安排調解，早日促成民事賠償之圓滿解決。

㈤宜對被告為緩刑宣告：被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5 年以內未再因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因中度智能不足，自我控制能力已有不佳，本案又係因甲女任意停放機車後，致本屬不佳之控制能力更為減弱而犯本罪，考量被告此偶發犯罪，係因心智缺陷，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低者所致，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，宜藉由接受治療之方式及違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

故宜認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，請鈞院併予宣告緩刑5 年，並接受法治教育云云。

二、惟查：㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢及偵查、證人即被告之父羅仕湧於警詢中所述證述之情節大致相符，復有屏東縣政府警察局東港分局南州分駐所員警製作之偵查報告、屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、屏東縣政府警察局東港分局扣押物品目錄表、性侵害事件被害人權益保障事項說明單、指認照片、案發現場相關位置圖、屏東縣政府警察局東港分局南州分駐所受理刑事案件報案三聯單、被告之中華民國身心障礙證明影本、照片10張、屏東縣政府警察局東港分局扣押物品清單、被告刑事答辯狀暨所附國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、屏東縣政府警察局東港分局108 年10月23日東警偵字第10832100900 號函暨所附本案員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、性侵害案件驗證同意書及疑似性侵害案件證物採集單各1 份暨受理疑似性侵害案件驗傷採證光碟1 片、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件真實姓名對照表、輔英科技大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（衛部心字第1031761584號）、扣押物品清單（108 年度成保管字第811 號）、臺灣屏東地方檢察署108 年12月11日屏檢文月108 偵9146字第1089047934號函暨所附屏東縣政府警察局東港分局函1 件、屏東縣政府警察局東港分局108 年12月5 日東警婦字第10832402200 號函暨所附「BQ000-A108124 妨害性自主案」鑑定書1 份、內政部警政署刑事警察局108 年11月29日刑生字第1088004337號鑑定書、被告之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、原審108 年12月20日公務電話紀錄、迦樂醫療財團法人迦樂醫院108 年12月30日（108 ）加字第108188號函暨所附被告101年07月21至101 年09月20日及101 年07月21迄今門診病歷影本各1 份、國軍高雄總醫院109 年1 月6 日醫雄企管字第1090000112號函暨所附被告病歷資料、財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院109 年2 月19日109 附慈精字第1090427 號函暨所附被告109 年2 月13日精神鑑定報告書、臺灣屏東地方檢察署109 年3 月26日屏檢謀月108 偵9146字第109911270 號函、屏東縣政府警察局東港分局扣押物品清單、屏東縣政府警察局東港分局刑事案件報告書各1 份附卷可參，並有扣案水果刀1 支可佐，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。

㈡被告雖以上開情詞辯解：⒈惟按刑法上之猥褻罪，係指性交（姦淫）以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交（姦淫），而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強制性交未遂，不得論以猥褻（最高法院100 年度台上字第3495號刑事判決意旨參照）。

本件被告與甲女素不相識，彼此間無仇隙，亦無財物糾紛，為被告所是認，則被告見甲女騎乘機車欲臨時停放在其位於上開蓮霧園旁，乃向甲女佯稱在該處停車會擋住水龍頭，致其難以用水等語，要求甲女將所騎乘之機車往前停放，即趁甲女移動且停放機車而無暇他顧之際，迅即返回其住處內，拿取客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之水果刀1 支，再前往上開蓮霧園旁，持之抵住甲女脖子，並以手摀住甲女嘴巴，而強將甲女推往上開蓮霧園內，迨進入上開蓮霧園內後，以身體將甲女壓制於地上，並觸摸及摳弄甲女下體，以該等強暴方法，違反甲女意願，著手對甲女為上開行為，甲女遂奮力掙扎抵抗及哭喊「不要這樣」，被告始因甲女哭泣哀求後，遂出於己意自行鬆手並道歉，中止續對甲女之性侵行為等情，分別據被告於警詢坦承：「（問：你於何時、地對何人以何種方式加予性侵，有無得逞？）我於今（18）日約中午11時30分許在南州所鄉七塊村新光路7-3 號旁蓮霧園附近以右手持刀威脅１名慈惠醫專女學生後並強押進入附近之蓮霧園，先行強摟並以手推倒該名女子在地上並強吻該名女子嘴巴，並對該名女子說：「跟我做愛做一次就好了」，該名女子回應我說：「我不要，請你不要這樣，拜託放過我」，我看到她一直在哭，未再繼續對她加予性侵害得逞，之後我就向該名女子下跪力求她原該，該名女子回應我說會原諒我，我們雙方就各自離開現場。」

等語不諱（見警卷第4 頁背面至第5 頁）；

並於偵查中供承：我聽到摩托車聲音走出去，看到有一女生騎摩托車停在蓮霧園那邊的巷子，我就叫她不要停在那邊會擋住水龍頭，叫她往前牽一點，我趁女子不注意左手搗著她嘴巴，右手拿著水果刀放在她的脖子旁邊，叫她跟我進去蓮霧園，我叫她跟我發生一次性行為，我不會傷害她。

進到蓮霧園之後，我就把她壓在地上強吻她，右手摸她大腿內側，她一直掙扎叫我不要這樣，然後我就清醒了，等我清醒後我就跪下向她道歉。」

等語屬實（見偵查卷第13頁）；

並於原審準備程序及審判程序在有法律扶助基金會為其所選任之辯護人陪同在場及辯護下均供述：對檢察官起訴之事實均認罪等語無誤（見原審卷第35頁、第114 頁背面) ，核與證人即被害人甲女之指訴情節一致，並有扣案水果刀1 支在卷足佐，衡諸被告上開供認：我就叫她不要（將機車）停在那邊會擋住水龍頭，叫她往前牽一點，我趁女子不注意左手搗著她嘴巴，右手拿著水果刀放在她的脖子旁邊，叫她跟我進去蓮霧園，我叫她跟我發生一次性行為，我不會傷害她。

進到蓮霧園之後，我就把她壓在地上強吻她，右手摸她大腿內側，她一直掙扎叫我不要這樣等情，足見被告顯然認為年輕識淺之甲女，單身可欺，復處偏僻之蓮霧園，趁甲女不注意用左手搗著她嘴巴，右手拿著水果刀放在她的脖子旁邊，叫她跟被告進去蓮霧園，並叫她跟被告發生一次性行為等語，俟進到蓮霧園之後，被告就把她壓在地上強吻她，右手摸她大腿內側，她一直掙扎叫被告不要這樣等情，足徵被告上開「叫甲女與其發生一次性行為」用語淺顯明白，並將甲女強壓在地上強吻，右手又摸甲女大腿內側，甲女一直掙扎叫被告不要這樣等情，被告之用意，顯非僅在加重強制猥褻行為而已，其違反甲女之意願，攜帶兇器以強暴方式對甲女為強制性交之犯意甚為明確，縱令未達目的，揆諸上開最高法院判決意旨，自不能以被告僅有以手指隔著甲女內褲碰觸其下體，並未脫去己身褲子將生殖器靠近或試圖碰觸、靠近甲女下體之舉措，而認被告係基於強制猥褻之犯意，而僅犯加重強制猥褻之罪行。

被告辯護人上開所辯，核與事實不符，不足採信。

⒉被告雖經鑑定結果，其辨識行為違法能力有顯低於常人等情，然被告於本院準備程序及審理程序均能針對問題，明確陳述意見或為答辯（見本院卷第72至73頁、第110 頁、第120 至121 頁），可見被告之理解及陳述表達能力並無欠缺，且被告於上開警、偵訊之供述，用詞淺顯，語意明確，尤其「叫甲女與其發生一次性行為」，並將甲女強壓在地上強吻，右手又摸甲女大腿內側等情，顯難以其在警詢、偵訊時是否清楚了解性交與猥褻之差異云云及在原審有選任辯護人陪同在場及辯護下，而認原審直接告以起訴要旨與罪名，難以期待被告確實了解所承認之犯罪事實可能分別涉及迥然不同之強制性交或強制猥褻犯行等語，而否定被告主觀上有加重強制性交之犯意，被告辯護人上開所辯亦與一般常理及經驗法則有違，亦不足採。

綜上所述，被告上開犯罪事證明確，所為攜帶兇器強制性交未遂犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠按刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，係以行為人攜帶兇器強制性交為其加重條件，所謂兇器僅客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，不以行為人自己攜帶或攜帶之初有行兇之意圖為必要，祇須強制性交時攜帶此種具有危險性之兇器為已足。

查被告所攜帶之水果刀1 支，乃折疊之水果刀，用以切割物品，刀刃部分應屬金屬材質而質地堅硬一節，此有照片2 張附卷可參（見警卷第34頁）。

準此，被告以此抵住被害人甲女，已足使甲女生命感受威脅而產生畏懼，且其既得切取水果，如持之侵害人體，必足以使人造成傷害，客觀上屬於兇器，依照一般社會通念，被告此舉客觀上顯足以對於他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性。

是被告所持上開水果刀自屬兇器，先此敘明。

㈡次按「著手」係指行為實現構成要件核心要素之開始，於刑法強制性交罪，其構成要件要素即為對於男女為性交，是行為人之行為必已可認為係性交行為之開始實現，即屬達於著手階段。

又按刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。

前者是已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，但依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止。

於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，僅單純「消極」停止犯行，即足以切斷其原來因實行犯罪所啟動的因果進程，使不發生不法侵害，因此而使犯罪無法達於既遂，行為人主觀上之危險性格顯著低於普通未遂，故明定均得邀減免其刑之寬典（最高法院99年度台上字第3490號判決意旨參照）。

本見被告係基於強制性交之犯意，拿取客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之水果刀1 支，抵住甲女脖子，並以手摀住甲女嘴巴，而強將甲女推往上開蓮霧園內，迨進入上開蓮霧園內後，以身體將甲女壓制於地上，強吻甲女，並觸摸及摳弄甲女下體，欲對甲女實施性交行為，核該行為態樣，已屬一般男性欲對女子為性交之階段行為，自堪認已達著手實施加重強制性交行為之階段，嗣經甲女奮力掙扎抵抗及哭喊「不要這樣」後，被告遂向甲女道歉，並持新台幣500元，欲甲女不要報警及找人毆打（惟為甲女所拒），此情業據證人甲女證述明確（見偵卷第17-21 頁），是以當時周遭環境觀之，並無使被告不得不停止犯行之因素存在，從而被告辯稱因甲女哭泣後，即自覺此舉為非，而停止加害A 女，尚非全然無據，被告既係出於自己意思，而非出於他人行為或外界障礙之影響，於未達對甲女強制性交既遂前，自行任意中止其犯行，並任由甲女離開現場等情，業如前述，再佐以被告正值青壯，身強體壯，當時無人在旁，衡情被告倘非出於己意中止，其加重強制性交之犯行，必然會對甲女繼續為之，是被告於加重強制性交犯行未遭甲女以外之第三人發覺或外在因素影響而制止之情況下，即主動停止加重強制性交行惟，顯見係因己意而中止其加重強制性交之犯行，始而未遂甚明。

是核被告所為，係犯刑法第221條第1項、第222條第2項、第1項第8款之攜帶兇器強制性交未遂罪。

被告已著手於加重強制性交行為之實行，而因己意中止，為中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，減輕其刑。

㈢又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；

行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 、2 項分別定有明文。

而行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之。

本件經囑託財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院為被告進行精神鑑定，其結果略以：「依據卷宗紀載，病歷內容，會談觀察及衡鑑結果，顯示羅員為⒈中度智能不足，⒉廣泛性發展障礙，⒊未特定之情感疾患。

羅員長期認知功能及社會判斷能力有障礙，目前仍處於憂鬱狀態，心理衡鑑報告也顯示：羅員總智商為53，落於中度智能不足範圍。

羅員因認知功能及社會功能缺損，導致其解決性慾方式有偏差，過去就常有不適切的嘗試交異性朋友行為，但因思考固著且認知功能問題而有困難修正。

綜合以上所述，羅員因受認知功能及社會功能障礙而影響判斷力及衝動控制，導致其辨識行為違法能力有顯著減低等語，有該院109 年2 月19日109 附慈精字第0000000 函檢附之精神鑑定報告書存卷可考（見原審卷第92頁）。

而該鑑定報告係參酌被告之家族史、個人史、性發展史、一般疾病史及精神病史，並對被告進行理學檢查及神經學檢查等項，本於專業知識與臨床經驗，綜合被告之症狀所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，堪認上開鑑定報告書之結論可採。

足認被告於本案行為時，確因受認知功能及社會功能障礙而影響判斷力及衝動控制，導致其辨識行為違法能力有顯著減低之情事，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

四、原判決撤銷之理由及量刑與沒收之說明：原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。

惟查，被告提起第二審上訴後，業於本院審理時與告訴人甲女及其法定代理人2 人調解成立，當場賠償給付共新臺幣（下同）15萬元，告訴人及其法定代理人等3 人均同意原諒被告等語，有臺灣屏東地方法院109 年度司調自第66號調解筆錄附卷可考（見本院卷第129 至130 頁），是被告犯後所生損害已有減輕，原審未及審酌，尚有未恰。

從而原判決基於被告犯後態度為量刑之基礎，已有變更，即屬無可維持，被告上訴主張原審量刑過重，即有理由，自應由本院將原判決撤銷。

審酌被告受認知功能及社會功能障礙而影響判斷力及衝動控制，為逞一己私慾，不知尊重告訴人性自主意願，對甲女為強制性交之行為，且因實施強暴行為使告訴人甲女受有身體上之傷害，加深甲女難以抹滅之心理創傷，所為殊值非難，犯罪所生危害頗鉅，兼衡其犯罪動機為一時的性衝動、持兇器強將被害人甲女推進偏僻的蓮霧園中，以強暴方式的犯罪手段、被告嗣後因己意而中止之未遂情節（僅作犯罪手段、情節之考量）、在原審坦認犯行後上訴又否認強制性交犯行之犯後態度，暨自陳為國中畢業程度、目前在其父親之蓮霧園從事拔草等簡單工作、一天零用錢300 元、未婚、無子女、經濟狀況不好之經濟生活狀況（見本院卷第122 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

被告選任辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑，並予諭知緩刑之宣告云云。

惟被告為逞一己私慾，不知尊重告訴人性自主意願，對甲女為攜帶兇器以強暴方式為強制性交之行為，雖因被告己意中止而未遂，但已因其實施強暴行為使告訴人甲女受有身體上之傷害，加深甲女難以抹滅之心理創傷，所為殊值非難，犯罪所生危害頗鉅，嗣後被告雖有與告訴人及其法定代理人等達成調解，但每人調解成立所賠償之數額僅各5 萬元，顯與告訴人甲女等人所受身體及心理之創傷不成比例，其情形在客觀上顯無一般人認為情輕法重，有可憫恕之情，自不宜依刑法第59條減輕其刑。

且被告已因已意中止而未遂，依刑法第27條第1項前段之規定，減輕其刑，再因其行為時受認知功能及社會功能障礙而影響判斷力及衝動控制，導致其辨識行為違法能力有顯著減低之情事，又依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

衡情亦無再依刑法第59條再予減輕之必要，另被告本案之宣告刑已逾2 年，依法不得為緩刑之宣告，均併此敘明。

五、扣案之水果刀1 支，為案發時被告所持以脅迫告訴人甲女之物，且為被告家中使用之物品等情，為被告於警詢供述明確，是扣案之水果刀為被告所有，且係為本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

六、保安處分：按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。

但必要時，得於刑之執行前為之；

前項處分期間為5 年以下，刑法第87條第2項、第3項前段定有明文。

上開監護處分之性質，兼具監禁與保護之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會；

他方面給予適當治療，使其回歸社會生活。

是因有刑法第19條第2項情形而減輕其刑者，法院衡酌行為人之危險性，認為有危害公共安全之虞，為達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，即得一併宣告監護處分。

考量被告於犯本案時，因患有上開精神疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低，已如上述，其對女子為性侵害之行為顯有危害社會治安及被害人身體自主權之虞。

復參以上開鑑定報告書明載：考量羅員因長期認知功能缺損，缺乏解決問題技巧及思考固著，加上犯案過程的手法具高危險性，評估其再犯危險程度為中高度危險。

但羅員否認程度願意負起犯罪責任，且年齡在40歲以下，顯示仍有治療的可能性。

建議給予羅員監護處分兩年，協助其接受藥物治療及輔導，降低其再犯風險等語（見原審卷第96頁），審酌被告長期認知功能缺損，缺乏解決問題技巧，有再犯或危害公共安全之虞，本院認對被告施以監護之保安處分當較之對其執行徒刑更顯急迫而重要，應有必要於刑之執行前，令被告入相當處所施以監護，爰依刑法第87條第2項之規定，併諭知被告於刑之執行前令入相當處所，施以監護2 年，以收其個人治療及社會防衛之效，期由檢察官依保安處分執行法第46條、第47條規定，指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所，給予適當治療，並看管、監視其行動，以資矯正。

若監護期間，經醫療院所評估已有改善而無繼續執行之必要，得由檢察官依刑事訴訟法第481條第1項、刑法第87條第3項但書等規定，聲請免除繼續執行監護處分，附此敘明。

據上論結，依刑事訴訟法第369 第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、刑法第222條第2項、第1項第8款、第27條第1項前段、第19條第2項、第87條第2項、第3項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第222條第1、2項
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。