臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵聲再,2,20200831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度侵聲再字第2號
再審聲請人
即受判決人 0000-000000C



代 理 人 簡大翔律師
上列聲請人因家暴妨害性自主等案件，對於本院107 年度侵上訴字第51號，中華民國107 年10月30日第二審確定判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第1938號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：原確定判決認再審聲請人0000-000000C涉有對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（2 罪）、成年人故意對兒童犯性騷擾罪（1 罪），其中就強制猥褻2 罪部分，係以被害人Ａ女指述、證人即Ａ女哥哥丙男之證述、證人即Ａ女母親乙女之證述、鑑定報告、諮商摘要書、卷附照片及勘驗結果為論據；

就性騷擾1 罪部分，則以Ａ女指述及證人丙男證述為論據。

惟：㈠民國104 年8 月9 日之通訊軟體LINE對話紀錄中，「小馨」之人談及被告有對其性侵之事，顯然檢察官係以此書面陳述內容件作為證據，自應有傳聞證據之適用，原確定判決卻未曾就其製作過程，具體進行特別可信性之情況保障性予以調查及判斷，而依刑事訴訟法第159條之4 規定予以審酌；

且若「小馨」即為Ａ女，依常理，年紀僅國小二年級之學生，LINE對話紀錄幾乎沒有錯字，是否為Ａ女所輸入，甚且該對話紀錄跳躍是否僅為片斷，即有確認LINE對話原始電磁紀錄之必要；

又104 年8 月9 日為星期日，Ａ女若為「小馨」，其於前一日星期六已由乙女接回，則Ａ女若真有問題，則星期六早就反應，何必再以通訊軟體LINE留下對話內容，而依上開104 年8 月9 日之通訊軟體LINE對話紀錄所呈現「小馨：直接打電話」、「乙女：不要，用賴」、「小馨：可是打字很慢」、「乙女：聽到了嗎？」若乙女當時很急，依常理應是直接打電話向Ａ女或丙男求證，乙女卻捨此不為，當時僅為晚上8 時50分，亦無原確定判決所稱「因跟姑婆睡覺怕被姑婆責罵用手機通話」，難道打字就不用開啟手機，就不會被罵，自無法排除乙女當時已蓄意要以此方式要求「小馨」把相關文字當作LINE之內容，該LINE對話內容即失真而不可採信。

㈡就原確定判決一㈠犯罪事實部分Ａ女之指訴有以下不合理之處：「被告住家大樓在道路旁，人來人往，被告卻敢放任1 樓門未關，而實施猥褻行為？」、「Ａ女害怕也不欲被告繼續對其為猥褻行為，何以上樓未久旋又下樓，再繼續遭被告猥褻？」、「原審勘驗Ａ女偵訊光碟結果，Ａ女似乎對檢察官提問回答有答非所問之嫌，甚至對檢察官質疑丙男坐在書桌後面，怎可能目睹當時事發過程，卻迴避回答」；

又被告業於原審提出聲請傳喚證人即Ａ女堂姐王０貞，及提出被告之女王０涓之書面陳述（為證明乙女因系爭房屋之事挾怨報復被告），原審卻漏未傳訊證人王０貞及加以審酌。

㈢就原確定判決一㈡犯罪事實部分原確定判決以Ａ女指證遭被告施以強制猥褻之基本事實，前後供述均大致相符，然案發當時，既無任何人在場，對於人、事、時、地均無法比對，又如何為供述大致相符；

且依Ａ女之證述，其前已多次看過被告未穿褲子，即有看過被告之生殖器官，即不應採信Ａ女於原審所述被告有叫Ａ女親吻被告下體，於當時始看過被告下體一事；

又被告已提出王０涓之書面陳述，原審卻漏未審酌。

㈣就原確定判決一㈢犯罪事實部分依丙男所述見到被告侵害Ａ女次數（警、偵、審），Ａ女及丙男前後供述已有不一；

且據王０貞所知，因Ａ女平常吃早餐較慢，被告體型較胖，一般125 機車無法同時坐4 個人，都是由被告先載丙男去上學，再回來載Ａ女、王０涓，下午，則因Ａ女較早放學，所以都由姑婆載Ａ女下課，被告於下午4 點才去載丙男，根本沒有Ａ女所指由被告載其上學途中對其侵犯之情事；

又被告已提出女王０涓之書面陳述，原審卻漏未審酌。

㈤爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，104 年2 月4 日修正公布，於同年月6 日施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。

揆其修正意旨，乃放寬聲請再審之條件限制，所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。

惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。

倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。

又再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，放寬再審之條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。

從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。

三、再審聲請人即受判決人0000-000000C（下稱被告）固提出上開聲請再審理由。

惟經本院調取被告涉犯家暴妨害性自主等案件卷證，核閱結果：㈠本院原確定判決認定被告涉犯「對未滿14歲之女子犯強制猥褻2 罪」、「成年人故意對兒童犯性騷擾1 罪」，所依憑之證據業已詳載於原確定判決理由欄貳一㈡㈢（分論為⒈證人即被害人Ａ女之指證及Ａ女證詞之憑信性；

⒉相關補強證據：⑴證人即Ａ女之兄丙男之證述、⑵證人即Ａ女之母乙女之證述、⑶鑑定報告及諮商摘要書、⑷卷附照片勘驗結果；

⒊對被告及辯護人所辯不足採信之理由；

⒋駁回被告聲請傳喚證人即Ａ女之姑婆E 女、Ａ女之堂姐王０貞之理由），並無認定事實未憑證據之違法，業經本院核閱歷審卷證無訛。

㈡對被告聲請再審理由之判斷⒈就聲請再審理由一㈡部分⑴原確定判決理由欄貳一㈣⒊就此部分業已說明「卷附LINE對話內容，確係乙女與Ａ女、丙男等人於104 年8 月9 日以LINE談及被告對Ａ女侵害等情，業據證人乙女及Ａ女於原審證述明確；

且由該對話內容，可知主要係乙女在詢問A 女事發經過，Ａ女僅係簡要回答，使用文字簡單、且較乙女少，並反應其打字很慢，且Ａ女於對話末段亦表示『姑婆在罵我了』等語，就形式上作觀察，難認乙女及A 女有刻意藉此刻意留存不利被告證據之情形；

再者，證人乙女於本院訊以：『妳跟Ａ女用LINE對話，為何沒有想到用電話說？』證人乙女證述：因為她（Ａ女）都跟她姑婆睡覺，她姑婆都叫她不要講，怕用電話會被姑婆發現，所以都用LINE跟我連絡等語，已敘明其等使用LINE對話之緣由，且所述內容又有上開LINE對話內容可佐（即Ａ女於對話末段表示『姑婆在罵我了』），衡情並無悖於常情；

況本件並未以上開LINE之對話內容，逕執為不利被告之認定」等語。

⑵本院審酌原確定判決既已載明「未以上開LINE之對話內容，逕執為不利被告之認定」，自已無就LINE對話原始電磁紀錄為確認或依刑事訴訟法第159條之4 規定予以說明之必要；

且由被告所提聲證一所示，LINE對話紀錄於時間標記為19:21、19:23 、19:24 時即有「乙女：妳真的確定阿公有叫你吃阿公的鳥鳥」、「妳有告訴妳姑婆嗎？」、「妹妹！媽媽在問妳，妳在做什麼」之對話（見聲再卷第150 頁），早於時間標記為時間20: 47之「小馨：直接打電話」、「乙女：不要，用賴」、「小馨：可是打字很慢」對話顯難推論乙女有唆使Ａ女不實指訴被告之情事。

⒉就聲請再審理由一㈡部分⑴原確定判決理由欄貳一㈣⒍⒎⒏就此部分業已說明：①「證人Ａ女於原審證稱：我在阿公家一樓玄關大門寫功課時，門是打開的，可是阿公家住在巷子裡面比較少人；

另證人丙男於原審則證述：阿公家平常下午一樓鐵門有關起來，玻璃門不一定會關起來，外面看得進來等語，可知被告住處客廳一樓門戶雖未全然關閉，他人尚得由外見及內部情形，但該處地處巷內，非絡繹不絕之人車通道。

參以，被告住處一樓，門扇窗戶裝置白色玻璃，縱停下仔細觀察，亦難以完全直接透視內部，有被告住處照片在卷為憑。

且該處一樓客廳內尚擺有書桌及多張椅子、沙發等物品，均足遮擋外人部分視線，則他人一時自屋外所得窺見之情景自屬有限，亦難發現被告有何不軌舉動。

故被告在上開時、地，對Ａ女為本件2 次猥褻行為，自有其可能」等語；

及「證人丙男在機車上有看到被告撫摸Ａ女生殖器，另在書桌前有看到被告親Ａ女嘴巴等情，業據證人丙男於偵查中證述在卷，而證人丙男於原審則證稱：有看到被告在書桌前摸Ａ女生殖器，及在騎摩托車時有看到被告摸Ａ女尿尿的地方，其他均無印象等語，故證人丙男上開所稱見及被告撫摸Ａ女生殖器之地點，均屬一致，亦核與證人Ａ女偵查及原審所證：哥哥有看到阿公走到書桌旁假裝要親我，但是摸我等情相符，是證人丙男前揭證述，應堪採信」等語。

②「證人丙男就其見及被告在書桌前撫摸Ａ女生殖器時，丙男當時所處位置為何，雖於原審證稱：我不知道我當時在幹嘛，阿公摸Ａ女下面時，我站在廚房那邊，廚房與客廳的中間等語，縱與證人Ａ女於偵查中所述：哥哥看到阿公摸我一次，當時哥哥坐在靠門木頭椅子上，寫功課寫到一半在休息等語未臻一致，然依被告住處一樓照片所示情形（見偵卷彌封袋），其住處一樓客廳空間並非至為寬廣，且Ａ女所用之書桌擺放位置即在客廳通往廚房之動線上，不論證人丙男當時所在是靠門座椅或在客廳通往廚房之走道上，均得見及被告在一樓客廳書桌前撫摸Ａ女生殖器之情形；

再依證人丙男於偵查中所稱：其當時是寫完功課要去放功課等語，足見證人丙男自陳當時尚有寫完功課起身走動之情形，則其前開所述與證人Ａ女偵查中所述僅為細微時間之動態差距，亦無明顯矛盾互斥之情形。

而證人丙男於原審作證時距案發時間已相隔逾2 年，對當時案發細節之描述，因時間久遠而記憶模糊，亦屬常情，自難以此全盤推翻丙男證詞之可信性」等語。

③「經當庭勘驗Ａ女104 年9 月4 日偵訊筆錄結果，核與卷內筆錄所載內容大致相符，確有將Ａ女所述之經歷過程及待證事項重點如實呈現，並未發現有刻意曲解Ａ女所述真意之情形」。

⑵本院審酌，原確定判決係綜合被害人Ａ女之指訴、證人丙男之證述，勘驗Ａ女104 年9 月4 日偵訊筆錄，及被告住處一樓門扇窗戶裝置白色玻璃、一樓客廳內擺有書桌及多張椅子、沙發等物品為，均足遮擋外人部分視線，而為上開認定；

又原確定判決認定「Ａ女指證遭被告施以強制猥褻之基本事實，前後供述均大致相符」之基礎，係指就Ａ女本身所為遭被告強制猥褻之前後指訴之內容，互為比較之結果，並非與其他供述、非供述證據比對之結果。

是被告此部分係執原確定判決業已說明證據取捨及事實判斷之理由，再為爭執。

⒊就聲請再審理由一㈢部分⑴原確定判決理由欄貳一㈠⒉⑷就此部分業已說明「證人Ａ女於原審雖證稱：阿公尿尿有時沒關廁所門，有時會尿在浴缸裡面，我看過有很多次，有時要去廚房拿東西會經過廁所，有看到阿公把褲子脫下到大腿等語；

然本件原審勘驗卷附被告全身及生殖器照片結果顯示，自被告全身照片以觀並未能見及其生殖器周遭有明顯斑點，而勘驗被告生殖器近距離拍攝之照片，方得見及被告生殖器周遭及大腿內側皮膚有細微深色斑點，故被告生殖器周遭佈有深色斑點特徵，倘非近距離目睹，當無法觀察得知此情。

再衡以Ａ女在外經過見及被告如廁時，當無特意靠近聚焦觀察被告生殖器特徵之理，堪認Ａ女應係遭被告強壓頭部、使Ａ女眼唇近距離靠近被告生殖器，才能近距離觀察得知被告上開生殖器特徵無訛，辯護人此部分所辯，並無可採」等語。

⑵本院審酌，原確定判決係依勘驗被告生殖器近距離拍攝之照片「方得見及被告生殖器周遭及大腿內側皮膚有細微深色斑點」結果，認倘非近距離目睹，當無法觀察得知此情，並衡以Ａ女在外經過見及被告如廁時，當無特意靠近聚焦觀察被告生殖器特徵之理，而認「Ａ女應係遭被告強壓頭部、使Ａ女眼唇近距離靠近被告生殖器，才能近距離觀察得知被告上開生殖器特徵」，自與事理無違。

是被告此部分係執原確定判決業已說明證據取捨及事實判斷之理由，再事爭執。

⒋就聲請再審理由一㈣部分⑴原確定判決理由欄貳一㈢⒉就此部分業已說明「證人丙男於偵查中證稱：住在阿公家是由阿公接送上學，阿公一次載三個，有我、表妹、妹妹，我坐最後面，妹妹比較常在前面，妹妹有時站著，有時坐著；

我有看過Ａ女坐在阿公機車前面時，阿公故意摸Ａ女尿尿的地方，阿公叫Ａ女下來，就摸一下Ａ女尿尿的地方，阿公叫妹妹坐上去一點，Ａ女下來，阿公就碰一下，我只看到一次，有一次放學，表妹已經先回家了，阿公要載我跟妹妹回家，我看到阿公碰一下等語。

證人丙男復於原審證稱：騎摩托車時有看到阿公摸Ａ女的下面，就是尿尿的地方；

我不記得騎摩托車那次阿公手是在Ａ女褲子裡面還是外面，Ａ女那時都是穿褲子，也有穿內褲等語，核與Ａ女所指述遭被告性騷擾之情節相符」；

及「被告聲請傳喚證人即Ａ女之堂姐王０貞，欲證明『被告對A 女有無本件猥褻、性騷擾行為』云云。

然查：依證人Ａ女所述其遭被告性侵及騷擾之時，堂姐（王０貞）並未在現場，本件事證已臻明確，已無再傳喚該證人王０貞之必要，被告此部分聲請應予駁回」等語。

⑵本院審酌，被告於原確定判決審理期間之107 年6 月27日具狀聲請傳訊王０貞之待證事項為：「Ａ女與堂姐王０貞於被告同住一段時間，且有洗澡時亦會一同洗澡，若Ａ女當時有遭被告相關猥褻行舉，當會反應給其知悉，為釐清事實，為此聲請傳訊」等語（見聲再卷第249 頁），並無敘及如聲請再審理由一㈣所謂「被告僅有同時載Ａ女與王０貞，被告並無同時載Ａ女、王０貞與丙男，或被告並無同時載Ａ女與丙男」之情形，而被告於原確定判決審理時就此部分亦未曾有如上之主張；

且由證人丙男於105 年3 月1 日偵訊證稱：「阿公一次載3 個，有我、表妹（王０貞）、妹妹（Ａ女），我坐最後面，有時候妹妹坐我跟阿公中間，有時候表妹坐我跟阿公中間，另後一個就坐前面，妹妹比較常在前面，妹妹有時候站著，有時候坐著，如果後面太擠就站著，我阿公會講，叫妹妹站著或坐著」等語（見聲再卷第257 頁），已明確證述被告有同時搭載Ａ女、王０貞與丙男之情形，並就其與Ａ女、王０貞之座位為詳細說明，而此一情形，亦符合常見之機車3 貼（即駕駛座後載2 人─中間之人為身材比較嬌小或年紀較小之人）、機車前腳踏座再站1 人之情形，是自已無再傳訊證人王０貞之必要。

⒌就王０涓之書面陳述（為證明乙女因系爭房屋之事挾怨報復被告）部分原確定判決理由欄貳一㈣⒉就認定「乙女並未因上述房地買賣而設詞（或指示Ａ女）誣陷被告之動機及必要；

反由被告兒子發生車禍，乙女仍向娘家拿取50萬元協助被告之子處理賠償事宜，以及乙女與被告、王００迄今均未因上述房地衍生金錢糾紛而涉訴，足見乙女於104 年7 月間賣掉上開房地，與乙女及A 女對被告提出本件告訴，二者間並無關聯」，已詳為論述。

是被告此部分係執原確定判決業已說明證據取捨及事實判斷之理由，再事爭執。

四、綜上所述，原確定判決業已說明證據取捨及事實判斷之理由，且經本院就被告本件聲請再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新規性、確實性要件。

從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 李宜錚