臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,原上易,7,20200805,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上易字第7號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沙古流˙佳根



選任辯護人 江沛錦律師（法扶律師）
上列上訴人因被告家庭暴力之傷害案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度原易字第38號，中華民國109 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第9781號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

沙古流˙佳根緩刑貳年。

事 實

一、沙古流‧佳根為曾江素英配偶之表弟，曾江素英為被告之表嫂，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，沙古流‧佳根前因與曾江素英間有訴訟糾紛，於民國107 年5 月26日上午10時許，行經屏東縣○○鄉○○路000 號附近（下稱案發地點）時，見曾江素英在場，竟基於傷害之犯意，以手朝曾江素英之左臉（起訴書記載右臉）揮打1 次，曾江素英倒地撞擊地面，因而受有右側臉部挫傷及腦震盪等傷害。

二、案經曾江素英訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠本案證人即告訴人曾江素英、證人陳梅香、王玉雲於警詢中之證述，經被告及其辯護人於原審及本院行準備程時均爭執無證據能力（見原審卷第87頁、第140 頁，本院卷第117 頁），惟告訴人曾江素英、證人陳梅香、王玉雲上開證述，與原審審理中之證述大致相符，本判決亦未引用上開證據作為認定被告本案犯罪事實之依據，故不予論述該部分之證據能力，合先敘明。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分（除告訴人曾江素英、證人陳梅香、王玉雲於警詢之證述），均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第116 至117 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告沙古流˙佳根（下稱被告）於本院審理中坦承不諱（見本院卷第147 頁、第149 頁），核與證人曾江素英（即告訴人）、陳梅香、王玉雲、鄭怡於偵訊及原審審理中之證述情節相符（見偵卷第14至15頁、第22頁、第26頁、第42頁，原審卷第141 至176 頁），並有枋寮醫院診斷證明書1 紙、屏東縣政府警察局枋寮分局春日分駐所受理各類案件紀錄表、枋寮醫院急診病歷及被告與告訴人配偶之戶籍資料各1 份等在卷可稽（見警卷第31頁，原審卷第103 至106 頁、第133 至136 頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。

三、論罪： ㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第277條第1項之規定於108 年5 月29日修正公布，並自同年5月31日施行。

修正前第277條第1項規定，傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。

修正後刑法第277條第1項規定，傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

經比較修正前、後之規定結果，修正前刑法第277條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件被告所犯傷害罪應適用其行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

㈡按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

而該法所稱之「家庭暴力罪」，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。

查被告與告訴人間為旁系四親等之姻親，雙方間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，業據告訴人陳述明確（見原審卷第141 頁），並有上揭戶籍資料1 份在卷可稽（見原審卷第133 至136 頁）。

核被告傷害告訴人之行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成修正前刑法第277條第1項之傷害罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，是以應依刑法關於傷害罪之規定予以論罪科刑。

四、上訴論斷的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項規定，並審酌被告與告訴人間具有旁系四親等之姻親關係，雖其等間具有土地訴訟之糾紛，竟不思以理性方式解決糾紛，率爾以前開方式傷害告訴人之身體，致告訴人因而受有前揭傷害結果，所為殊值非難，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、情節、告訴人受傷之程度，與被告自述國中肄業之教育程度、現擔任臨時工之經濟狀況、有2 名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元為折算1 日之標準。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨否認有傷害之犯行，指摘原判決不當（惟被告於本院審理中已坦承其有傷害），其上訴為無理由；

檢察官循告訴人請求上訴意旨略以：告訴人與被告間長久以來為土地爭訟，已花費告訴人大量資源以止爭，被告意恣意傷害告訴人，使告訴人再次陷於訴訟中，原審未慮及雙方間有土地糾紛情形及對告訴人之損害，而僅量處被告4 月，實屬過輕云云。

惟被告已於本院審理中與告訴人達成和解，並賠償告訴人之損害（詳後述），既然告訴人已諒解被告之行為，則檢察官之上訴，亦為無理由，均應予駁回。

㈢又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第97至98頁）。

其因一時失慮，致為本件犯行，且被告已於109 年7 月22日在本院審理時與告訴人達成和解，同意賠償告訴人新台幣（下同）15萬元，並當場給付告訴人10萬元（餘額分期付款，詳和解筆錄），原告願意請求給予被告從輕量刑等情，有本院上開和解筆錄在卷可按（見本院卷第155 頁），足認被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官吳聆嘉提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 蔡佳君
附錄本案論罪科刑法條
修正前中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。