臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,原上易,9,20200812,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上易字第9號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 高慈憶



選任辯護人 黃子芸律師（法扶律師）
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度原易字第74號，中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第2572號、108 年度偵字第7968號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於竊盜部分撤銷。

乙○○犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。

未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟陸佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○原受僱甲○○址設屏東縣○○鄉○○路00○0 號之「萬甲鄉檳榔攤」擔任店員，並就該檳榔攤之營業收入，有與前班次店員共同確認金額無訛交接後保管之業務。

詎於民國108 年6 月12日夜間8 時許，乙○○前往前址檳榔攤接班，雖該檳榔攤規定前後班次店員應就營業金額共同清點簽名，並投入保險箱，惟因前班次員工秦佳儀急於離開，乃將當日營業所得新臺幣（下同）9,660 元之現金袋自櫃內取出後置放於該檳榔攤之工作檯上與乙○○清點，並於確認無誤交予乙○○持有後，未及簽名及與乙○○共同將前開營業所得投入保險箱，即於當晚8 點10分左右離去。

乙○○因認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，先將包製檳榔材料堆置工作檯上，遮敝前址檳榔攤內設置之監視器視線，再將自有之灰色手提包緊鄰放置前揭現金袋旁，假意整理其內物品，將其基於業務關係而持有之上開檳榔攤營業所得9,660 元，快速放入該灰色手提包內，易持有為所有而予以侵占入己得手。

嗣甲○○因發現短少一班次營業金額，乃報警處理，並經警方調閱前址檳榔攤內設置之監視器錄得影像，始悉上情。

二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可，不得持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於108 年9 月22日某時，在其綽號「生仔」友人位在屏東縣鹽埔鄉內某址住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤後，吸食所生煙霧方式，施用甲基安非他命一次。

嗣於108 年9 月24日乙○○因另案通緝為警逮捕時，即於有犯罪偵查權之承辦員警尚未發覺其前揭犯行前，主動供明上情，並同意警方採集其尿液送驗，自首而接受裁判。

三、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局暨屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經檢察官、被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理時明示同意有證據能力（見本院卷第79、109 頁），本院於審理時逐一提示並告以要旨，當事人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，具證據能力；

另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告於原審及本院審理中坦認有上揭事實欄一、所載之犯行不諱，並稱:108年6 月12日我跟秦佳儀交、接班，我是接秦佳儀的班，我們兩個有一起清點金錢，但是當天秦佳儀把紙袋放在桌上，沒有投入保險櫃，我就把紙袋拿走等語（見原審卷67、86、99、100 頁; 本院卷第79、115 頁）。

核與告訴人即萬甲鄉檳榔攤店長甲○○（下稱告訴人）證稱:前後班交接時他們會拿前後班報表，並比對營業額，一起寫一張紙牌，上面會記載日期、班別、名字（或代號）、金額，沒有錯誤就會一起去投庫（保險櫃）。

當天秦佳儀有寫紙牌，放在現金夾鏈袋內」等語及證人秦佳儀證述: 紙鈔及零錢共9660元是我這一班收到的錢，我們的規定是要前後班的人一起清點簽名，然後放入保險櫃內，但我當天要離開時，這一袋夾鏈袋被檳榔葉遮住，所以我就沒有與她一起投入保險櫃內等語（見屏警分偵字第10833094400 號卷〔下稱警卷一〕第9 、10、12、13頁，108 年度偵字第7968號卷〔下稱偵卷〕第45、46頁）大皆相符，顯見被告雖未與證人秦佳儀將前班次之營業所得投入保險櫃內，然2 人則已完成前後班次交接營業所得現金之清點、移交動作，並已由被告持有無訛。

此外，並有偵查報告、萬甲鄉檳榔總站108 年6 月12日銷售班次表各1 紙、蒐證照片及監視器錄影影像擷取畫面10幀、臺灣屏東地方檢察署檢察官勘驗筆錄暨監視器錄影影像擷取畫面1 份在卷可稽（分見警卷一第2 、15至20頁，偵卷第18至42頁），自堪信被告此部分之自白與事實相符。

㈡、另被告對事實欄二所載施用甲基安非他命犯行，亦據供承在卷，並有偵查報告1 紙在卷可稽（見內警偵字第00000000000 號卷〔下稱警卷二〕第2 頁〕。

而被告尿液檢體（檢體編號：內萬巒00000000），經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局內埔分局萬巒分駐所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年10月15日報告編號UU/2019/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可證（見警卷二第17至19頁）。

足徵被告所稱其係於108 年9 月22日，在鹽埔鄉朋友（生仔）家中施用安非他命一節屬實。

㈢、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪:

㈠、按業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件（最高法院20年上字第1573號、22年上字第1334號判例參照）。

再按竊盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，乘人不備而竊取他人之動產為要件。

查被告於事實欄一、所載時地，受僱擔任「萬甲鄉檳榔攤」之店員，並就該檳榔攤之營業收入，有與前班次店員共同確認金額無訛交接後保管之業務，卻在與前班次秦佳儀清點並交接營業所得後，將其持有之營業所得9,660 侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

㈡、又按毒品危害防制條例於109 年1 月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行，其中修正後毒品危害防制條例第20條第3項固規定: 「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年後』再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」

立法理由並說明: 「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項」等語；

惟最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議亦已明揭: 「按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。

依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」。

申言之，倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，則其第3 次及第3 次以後之施用毒品犯行，均應逕予追訴處罰（最高法院97年度台非字第540 號判決要旨參照），並不因本次修法將上揭毒品危害防制條例第20條第3項之「5 年」修正為「3 年」而變異第3 次及第3 次以後施用毒品犯行之處斷。

經查，被告前於101 年間因施用毒品案件，經原審法院裁定應送勒戒處所施以觀察、勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於102 年2 月1 日執行完畢釋放出所，並經原審法院裁定不付審理確定後，即於5 年內之104 年間因施用毒品案件，經原審法院以104 年度原簡字第109 號判決判處有期徒刑2 月確定，並已執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、原審法院104 年度毒聲字第231 號、104 年度原簡字第109號裁判影本各1 份在卷可按。

是被告於102 年2 月1 日經觀察、勒戒處分執行完畢後，即於再次施用毒品，依前揭說明，顯示再犯率極高，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。

是被告如事實欄二、所為，核係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告施用時持有甲基安非他命之低度行為則為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告所犯前揭各罪間，時間先後有間，行為態樣不同，顯然犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

三、加重減輕事由:

㈠、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1，刑法第47條第1項定有明文。

又被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

又上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，若於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即得認為與累犯規定之要件相當。

經查，被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等案件，經原審法院分別以105 年度原簡字第38號判決判處有期徒刑3 月確定；

以105 年度審原易字第28號判決，各判處有期徒刑2 月、3 月（2 罪），並定應執行有期徒刑7 月確定；

以105 年度原簡字第113 號判決判處有期徒刑4 月確定；

以107 年度原簡字第7 號判決判處有期徒刑3 月確定；

以106 年原訴字第11號判決判處有期徒刑5 月，嗣經上訴，由本院以107 年度原上訴字第19號判決駁回上訴而確定。

而前揭各罪，繼經本院以107 年度聲字第1314號裁定，定應執行有期徒刑1 年5 月確定，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官核發107 年度執更字第2005號執行指揮書指揮入監執行，自106 年4 月19日起算刑期迄107 年6 月18日執行期滿，接續執行另案有期徒刑1 年2 月之應執行刑，嗣於107 年9 月17日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間至108 年7 月31日（假釋業經撤銷，公訴人認被告前揭假釋於108 年7 月31日期滿未經撤銷等語，尚有誤會）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第39至61頁）。

則以被告前揭假釋經核准之時為準，上開有期徒刑1 年5 月之應執行刑，既業經檢察官依上述執行指揮書指揮執行，並於107 年6 月18日執行期滿而執行完畢，則被告於該執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之業務侵占罪、施用第二級毒品罪，核均合於累犯之要件，應依刑法第47條第1項規定，就其所犯前揭竊盜罪、施用第二級毒品罪，俱論以累犯，又依司法院釋字第775 號解釋意旨，並考量被告前已因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件經入監執行，猶仍再犯本案業務侵占、施用第二級毒品犯罪，足彰被告之刑罰反應能力薄弱，本院認被告所犯上開2 罪，因累犯而加重後之最低本刑，並不會造成被告所受刑罰超過應負擔罪責，而致人身自由因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則、比例原則，故被告所犯2 罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡、另被告就如犯罪事實欄二、所示施用甲基安非他命之犯行，係於承辦員警產生具體懷疑及檢驗尿液前先行自白等情，有查獲毒品案件報告表1 份在卷可證（見警卷二第22、23頁），足見被告於108 年9 月24日因另案通緝為警逮捕時，該承辦員警就被告本案施用甲基安非他命犯行，尚無切確根據合理懷疑被告犯罪，是被告於承辦員警尚未發覺前，即主動供明其情，對於未經發覺之前揭施用第二級毒品罪自首，未逃避而接受本院裁判，酌其勇於面對刑責並減省司法勞費，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

參、上訴之論斷:

一、撤銷改判部分（即原判決關於竊盜部分）

㈠、原審適用簡式審判程序，認為被告上揭事實欄一、所為事證明確，據以論科，固非無見。

惟被告雖未與證人秦佳儀將前班次之營業所得共同投入保險櫃內，然2 人則已完成前後班次交接及營業所得現金之清點、移交動作，現金袋並已由被告持有一節已如前述，原審未注意及此，逕認被告所為僅係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，其認事用法自有未洽。

檢察官上訴援此指摘原審判決此部分不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈡、爰審酌被告未思謀得工作不易，竟心生貪念，侵占其所保管前班次之營業所得，未慮所為亦可能造成僱主方對前班次之秦佳儀之指摘，況被告既受僱於告訴人之檳榔攤工作，自應克盡己職，竟背於告訴人對其之信賴，所為顯非可取；

又衡被告曾多次因施用毒品或財產性犯罪經判處罪刑入監（不含經論以累犯部分），惟並未心生警惕，習得尊重他人之財產權益，復參酌告訴人業經表示被告在其檳榔攤工作，對財物之觀念不佳，並積欠債務未歸還，雖此，此次被告侵占之犯罪所得為9,660 元，如能歸還其亦不追究等語，然被告迄今則仍未賠償予告訴人，暨被告自陳國中肄業之智識程度，未婚，有2 幼兒均由母親照顧，經濟狀況不佳等一切具體情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，被告如犯罪事實欄一、所示之犯行，其侵占入己之犯罪所得為9,660 元，既未經偵查機關扣押，亦未賠償告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯業務侵占罪主文項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、上訴駁回部分（即原判決關於被告施用第二級毒品罪刑部分）：

㈠、本件原審認被告所犯如事實欄二、所示之犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，並以行為人之罪責為基礎，審酌被告曾因施用毒品經判處罪刑（不含經論以累犯部分）並入監執行，猶再次施用毒品，足益彰戒除毒品之心非堅，所為無視國家禁絕毒品之禁令，又參酌被告自行施用毒品，並未擾及他人，犯罪手段平和；

再考量被告自承之教育程度、工作、婚姻、家庭狀況等一切情狀，而量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

復就沒收部分敘明: 被告施用之甲基安非他命已施用殆盡，另供其本案用以施用毒品所用之玻璃球，亦已經被告丟棄而滅失，爰不併予宣告沒收（銷燬）等語。

㈡、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

檢察官上訴意旨略以：被告已有多次毒品前案，且105 年8 月間，被告同因施用甲基安非他命1 次，在警方尚未發覺前自首，而經臺灣屏東地方法院以106 年原簡字第42號刑事判決判處有期徒刑5 月在案，是被告此次於108 年9 月22日再次施用甲基安非他命，原審法院僅量處有期徒刑4 月，顯然過輕，而有未當云云。

然衡酌原審已於理由中詳為說明被告於警方尚未發覺前即自首其施用甲基安非他命之犯行，且施用毒品者既具『病患性犯人』之特質，顯見其身、心癮戒除本即困難，況被告施用毒品仍屬自戕行為，是原審兼衡被告自陳之智識程度、家庭、工作及經濟狀況等一切情狀，而量處被告有期徒刑4 月，顯見已綜合被告一切情狀予以量刑，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之界限無違，其量刑自難謂不當，故檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，判決如主文。

本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 林芊蕙
附錄本案論罪科刑法條:
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。