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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上訴字第31號
上 訴 人 毛時傑
即 被 告
選任辯護人 孫安妮律師
上 訴 人 林建安
即 被 告
選任辯護人 梁智豪律師
上 訴 人 林建鴻
即 被 告
選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師
陳宥廷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度原重訴字第2 號中華民國109 年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2421號、第2649號、第4183號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
毛時傑共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑陸年拾月。
扣案附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命陸包均沒收銷燬。
林建安共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑陸年捌月。
扣案附表編號6 所示第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬。
林建鴻幫助販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、毛時傑（綽號「毛哥」）、林建安、林建鴻與吳佳眞、許慧迪（即吳佳眞之男友；
渠2 人另由台灣屏東地方法院審理中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣及持有。
又毛時傑前自民國107 年2 、3 月間某日，經年籍姓名不詳、綽號「阿偉」之友人交付而非法持有約3 公斤甲基安非他命；
林建安則自108 年2 月底某日起，由年籍姓名不詳、綽號「電風（或電峰，台語）」之男子交付而非法持有約4 公斤甲基安非他命。
直至108 年3 月間吳佳眞獲悉年籍姓名不詳、綽號「文哥」（未到案）暨其老闆有意購買6 公斤甲基安非他命一事，遂於同年3 月6 日將此情告知毛時傑，兩人初步商議以每公斤新臺幣（下同）155 萬之價格出售甲基安非他命予「文哥」等人，惟因毛時傑個人持有毒品數量不足，遂聯繫林建安議定由其另行提供3 公斤甲基安非他命以供該次交易。
其後毛時傑於同年月6 日晚間某時，攜帶其持有甲基安非他命3 公斤（分裝為3 包，每包各約1 公斤）至林建安位於屏東縣○○鄉○○路000 號租屋處（下稱前開租屋處），並與林建安共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，委託吳佳眞通知「文哥」偕同綽號「小龍」、「麥可」之人於同年月7 日凌晨某時至前開租屋處確認毒品品質無誤，俟「文哥」向其老闆報告此情，「文哥」即與毛時傑、林建安當場達成合意以每公斤180 萬元、合計1080萬元購買6 公斤甲基安非他命（是時林建鴻身處前開租屋處二樓客廳旁房間），並約定轉往址設屏東縣○○鄉○○路0 段00號「大富加油站」交付毒品暨收取現金。
二、毛時傑慮及本次交易款項龐大且恐遭詐騙，遂指示許慧迪先駕駛車號0000-00 小客車（下稱甲車）搭載「文哥」前往引導其老闆至大富加油站並稍後協助驗鈔，俟許慧迪駕車至大富加油站且知悉「文哥」之老闆已攜帶現金到場，旋即通報毛時傑及吳佳眞，毛時傑乃委託林建安前往上址再次確認對方是否備妥現金，又林建鴻雖未參與上述洽商過程，但因身處前開租屋處二樓客廳旁房間，且經林建安告知而知悉本件毒品交易暨林建安欲前往大富加油站確認交易款項等情，猶基於幫助販賣第二級毒品之犯意，應林建安要求駕駛車號000-0000小客車（下稱乙車）搭載其前往大富加油站，林建安則將原持有其中3 公斤甲基安非他命交予毛時傑，另將附表編號6 所示其餘1 公斤甲基安非他命放置乙車後車廂備胎室藏放，以備「文哥」等人臨時增加購買數量之用，隨後林建鴻駕駛乙車搭載林建安抵達大富加油站，經林建安確認對方攜帶現金到場並以FACETIME通訊軟體通報毛時傑，毛時傑即與吳佳眞攜帶附表編號1 所示6 公斤甲基安非他命（分裝為6 包，每包各約1 公斤），由某年籍姓名不詳、綽號「阿凱」（無從證明有犯意聯絡）之男子駕駛車號000-0000小客車（下稱丙車）搭載於同日3 時許抵達大富加油站，毛時傑到場後即攜帶上述6 公斤甲基安非他命下車與「文哥」等人進行交易，惟雙方尚在進行最後磋商而未及交付毒品之際，旋於同日3 時10分許遭在場埋伏之員警查獲並扣得附表編號1至12所示物品，再循線於同日時40分許至前開租屋處扣得編號13至14所示之物，進而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局、臺北市政府警察局士林分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號判決意旨參照）。
本件前經查獲機關即台北市政府警察局士林分局委請內政部警政署刑事警察局針對扣案毒品加以鑑定，業據其出具鑑定報告為證（偵一卷第319 、323 頁），此等證據方法既係該機關依檢察官概括授權或委託鑑定所出具之書面意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、共同被告毛時傑108 年3 月7 日及同年月19日警詢筆錄對被告林建鴻應有證據能力本件固據被告林建鴻暨辯護人抗辯毛時傑108 年3 月7 日警詢並無錄音，及同年月19日警詢僅有錄影畫面卻無聲音，此等陳述均不符錄音錄影規定而無證據能力云云（本院卷二第133 頁）。
經查：㈠刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；
必要時，並應全程連續錄影；
同條第2項亦規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之2 亦準用同法第100條之1 規定。
考其立法目的在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。
如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，當然無證據能力（最高法院99年度台上字第289 號判決意旨參照）。
查共同被告毛時傑先後於108 年3 月7 日（第1 次警詢）及同年月19日（第2 次警詢）經員警以犯罪嫌疑人身份詢問並製作筆錄在卷（警一卷第58至61、64頁），嗣經被告林建鴻暨辯護人聲請調閱該等警詢錄影光碟，惟其中第1 次警詢錄音檔先前未隨案檢送到院，迄今亦查無備份資料可資調閱，以致無從查證員警是否依法全程錄影（音），另第2 次警詢經本院初步檢視光碟內容發現僅有影像而未併予錄製聲音等情，有本院電話查詢紀錄單在卷可憑（本院卷一第275 、281 、301 頁）。
然參以該第2 次警詢過程既已儲存影像而無聲音，衡情當係員警操作錄音或資料儲存過程出現錯誤所致，至第1 次警詢雖未留存備份以供查核，仍難憑此遽認承辦員警自始主觀上即有違反全程錄影（音）規定之不法惡意；
再觀乎該等警詢筆錄均記載共同被告毛時傑於接受訊問前業經員警依法告知相關權利，並採一問一答方式進行，事後亦經受訊問人閱覽後簽名確認，且案發迄今始終未據毛時傑抗辯警詢過程有何遭強暴、脅迫或其他不正取供，抑或筆錄內容與實際陳述不符等情，揆諸前揭說明，共同被告毛時傑第1 、2 次警詢錄影（音）過程縱有瑕疵，仍堪認係其基於自由意思而為陳述並據實記載筆錄。
故上述瑕疵情節既非重大，且現時難以重建當時陳述內容，況前揭規定主要目的係為保護受訊問人之權利，倘有瑕疵亦非直接侵害被告林建鴻相關訴訟權利，本院茲就違法程度與被告林建鴻訴訟上防禦不利益之程度加以權衡，仍認共同被告毛時傑該等警詢陳述依法應具有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
查共同被告毛時傑前揭警詢筆錄性質固屬審判外陳述，然其業經原審以證人身分由檢察官、被告林建鴻暨辯護人進行交互詰問，除警詢所述與原審證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；
另與原審證述不符部分，本院審酌其是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
三、再除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法採直接審理及言詞審理之本旨有違，依同法第159條第1項規定「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該代替到庭陳述之文書自不得採為判決基礎。
查被告林建鴻暨辯護人另抗辯卷附內政部警政署刑事警察局108 年3 月7 日偵查報告（警二卷第61頁）係審判外陳述而不具證據能力（本院卷一第246 至247 頁），本院參酌該報告乃由承辦員警製作持向檢察官說明本案蒐證過程，客觀上當係員警用以描述親身經歷、要非單純基於例行性公務所製作，性質上應屬居於證人地位所為之審判外陳述，是此項書面陳述既不符刑事訴訟法第159條之1 至之5 或其他例外得作為證據之規定，依法自不得憑為本件判決基礎（最高法院95年度台上字第1198號、第6004號判決採同一見解）。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
準此，除前揭所示外，本判決所引用其餘各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、各被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，猶於審判程序同意有證據能力（本院卷一第246 至247 ，卷二第132 至133 頁），嗣經依法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、有罪部分一、認定有罪之理由訊之被告毛時傑、林建安均坦認前揭販賣第二級毒品未遂犯行不諱，至被告林建鴻固坦承駕駛乙車搭載林建安前往大富加油站驗鈔之情，惟矢口否認共同販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊未參與林建安等人在前開租屋處討論毒品交易過程，林建安要伊載他去加油站看錢，但不知點鈔目的為何；
另辯護人則以林建鴻對其餘被告討論交易毒品過程均不知情，毛時傑僅憑個人臆測證述林建鴻知悉交易毒品一事，且吳佳眞針對林建鴻參與毒品交易過程所述亦非明確，均不得憑為不利被告林建鴻之認定，況本件縱認林建鴻知情或成立犯罪，依其所為僅成立幫助販賣第二級毒品未遂罪等語為其辯護。
經查：㈠被告毛時傑前自107 年2 、3 月間某日，經綽號「阿偉」之友人交付而非法持有約3 公斤甲基安非他命；
被告林建安則係108 年2 月底某日起，由綽號「電風（或電峰，台語）」之男子交付而非法持有約4 公斤甲基安非他命；
直至108 年3 月間吳佳眞獲悉「文哥」暨其老闆欲購買6 公斤甲基安非他命，遂於同年3 月6 日將此情告知被告毛時傑，兩人初步商議以每公斤155 萬之價格出售甲基安非他命予「文哥」等人，惟因被告毛時傑個人持有毒品數量不足，遂聯繫被告林建安議定由其另行提供3 公斤甲基安非他命以供該次交易，其後被告毛時傑於同年月6 日晚間某時，攜帶其持有甲基安非他命3 公斤（分裝為3 包，每包各約1 公斤）至前開租屋處，委託吳佳眞通知「文哥」等人於同年月7 日凌晨至前開租屋處確認毒品品質無誤，雙方當場達成合意以每公斤180 萬元、合計1080萬元購買6公斤甲基安非他命（是時被告林建鴻身處前開租屋處二樓客廳旁房間），並約定轉往大富加油站交付毒品暨收取現金；
被告毛時傑慮及本次交易款項龐大且恐遭詐騙，乃指示許慧迪先駕駛甲車搭載「文哥」前往引導其老闆至大富加油站及稍後協助驗鈔，及被告林建安隨後出發確認對方是否備妥現金，被告林建安即邀同被告林建鴻駕駛乙車搭載其前往大富加油站確認交易款項，又被告林建安除將原持有其中3 公斤甲基安非他命交予被告毛時傑外，另將附表編號6 所示其餘1 公斤甲基安非他命放置乙車後車廂備胎室藏放，以備「文哥」等人臨時增加購買數量之用，俟許慧迪駕駛甲車抵達大富加油站且知悉「文哥」之老闆已攜帶現金到場，旋即通報被告毛時傑及吳佳眞，隨後被告林建鴻駕駛乙車搭載被告林建安抵達大富加油站，經被告林建安確認對方攜帶現金到場並以FACETIME通訊軟體通報被告毛時傑，被告毛時傑再與吳佳眞攜帶附表編號1 所示6 公斤甲基安非他命（分裝為6 包，每包各約1 公斤），由年籍姓名不詳之男子駕駛丙車搭載於同日3 時許抵達大富加油站，被告毛時傑到場後即攜帶上述6 公斤甲基安非他命下車欲與「文哥」等人進行交易，雙方尚在進行最後磋商而未及交付毒品之際，旋遭在場埋伏之員警查獲等情，業經證人吳佳眞、許慧迪分別於警偵，及吳佳眞另在本院審理中證述綦詳，並有現場查獲照片（警一卷第3 至5頁）、前開租屋處照片（原審卷二第190 至193 、196 頁）在卷可稽，並有扣案附表編號1 、6 所示毒品為證，且該等毒品鑑定結果確含甲基安非他命成分一節，有卷附內政部警政署刑事警察局108 年5 月16日刑鑑字第0000000000、0000000000號鑑定書可在參（偵一卷第319 、323 頁），復據被告毛時傑、林建安、林建鴻分別於警偵及審判中均坦認不諱且互核大抵相符，是此事實首堪認定。
㈡被告毛時傑、林建安應成立共同販賣第二級毒品未遂罪⑴本件茲據被告毛時傑、林建安先後於警偵及審判中均坦認販賣第二級毒品未遂犯行，且依被告毛時傑自承係經綽號「阿偉」之友人交付3 公斤甲基安非他命用以抵償80餘萬元賭債（警一卷第60頁反面，本院卷二第153 頁），被告林建安亦供承由綽號「電風或電峰（台語）」之男子交付而取得4 公斤甲基安非他命，且未經其同意而逕行轉售其中3 公斤毒品（警一卷第9 頁，本院卷二第153 頁）等語在卷，足徵渠2 人透過吳佳眞居間聯繫而知悉「文哥」暨其老闆欲購買甲基安非他命一事後，主觀上俱有出售手中原持有毒品藉此賺取高額價差之營利意圖甚明。
是被告毛時傑、林建安議定各自提供3 公斤毒品作為本次交易標的（被告林建安另攜帶1 公斤甲基安非他命備用），偕同於上述時地與吳佳眞、許慧迪、「文哥」、「小龍」等人著手洽談交易，合意以每公斤180 萬元、合計1080萬元出售6 公斤甲基安非他命予「文哥」暨其老闆，其後未及交付毒品即遭警查獲，渠2 人所為自應成立共同販賣第二級毒品未遂犯行。
⑵又毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。
惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；
亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。
倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。
如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉（最高法院109 年度台上字第2388號判決意旨參照）。
是依前述被告毛時傑、林建安雖先各自攜帶3 公斤、4 公斤毒品至前開租屋處，再分別自前開租屋處攜帶附表編號1 、6 所示毒品至大富加油站，但依前述渠2 人乃基於販賣第二級毒品之故意而攜帶該等毒品，縱令未完成毒品交易即遭警查獲，仍無由論以運輸第二級毒品罪，附此敘明。
㈢被告林建鴻應成立幫助販賣第二級毒品未遂罪⑴被告林建鴻雖迭以前詞置辯，且經共同被告林建安證稱林建鴻於案發當天在隔壁房間打電腦、不知道在前開租屋處係討論交易毒品、伊只向林建鴻表示要點錢、沒有說要做什麼，林建鴻並未參與云云在卷（警一卷第12頁反面，偵一卷第37頁，原審卷一第43頁），然觀乎共同被告林建安另供稱林建鴻原本不要去，伊向林建鴻表示擔心黑吃黑、要求林建鴻陪伊去（原審卷一第43頁），是參以「黑吃黑」依一般通念乃指從事非法交易之意，則被告林建鴻既經共同被告林建安表示恐遭「黑吃黑」，進而同意於凌晨3 時許駕駛乙車搭載林建安前往大富加油站「看錢」，更自承案發當時遭員警攔查時被嚇到，看到人與林建安拉扯，當時車上只有伊1 人、要趕快走，有踩油門又緊急煞車等語在卷（偵一卷第49頁，聲羈卷第28頁），依其當時情緒反應且不顧胞兄林建安之安危、反亟欲逃離現場之舉，顯與常情有悖，故共同被告林建安前揭證述要未可遽採為被告林建鴻有利之認定，且被告林建鴻是否全未知悉本件毒品交易一事，即屬有疑。
⑵證人陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之取捨判斷；
至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言而當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，非謂一有不符或矛盾，即認全部均不可採信。
查本件雖未能積極證明被告林建鴻確與被告林建安、毛時傑偕同在前開租屋處二樓客廳與「文哥」等人洽談毒品交易，然觀乎證人吳佳眞於偵查證稱林建安、林建鴻可能是要一起賣，林建鴻在旁邊有聽到大家講話、應該知道大家是在販賣毒品（偵一卷第9 頁，聲羈卷第16頁反面），及共同被告毛時傑供稱伊請林建安、林建鴻檢驗買方交易現金是否足額及是否為偽鈔，並跟他們說此次交易獲利後、再將利潤分給他們，林建鴻應該知道是在販賣毒品，因為伊叫他們（即林建安、林建鴻）去點錢（警一卷第59頁，偵一卷第25頁，聲羈卷第13頁反面）等語綦詳。
至證人吳佳眞雖於本院審理中改稱因員警把林建安、林建鴻、毛時傑一起問，所以伊認為他們是一起的，但搞不懂他們兩兄弟誰是誰（本院卷一第417 至418 頁），似指先前指述恐有受誤導或誤認之虞，另共同被告毛時傑於原審亦改稱伊與林建鴻不熟，不知道其為何出現在加油站，伊有叫林建安去點錢，但沒有叫林建鴻去點錢云云（原審卷二第171 頁反面），惟本院參酌證人吳佳眞前於羈押訊問時供稱案發當天到前開租屋處才看到林建安、林建鴻，且先答稱聽林建安講到其中3 公斤毒品是林建安的貨，旋由法官詢以「你的意思林建安和毛時傑是共同販賣毒品，一人出3 公斤嗎？」，經其答稱「對」，旋由法官針對被告林建鴻在旁參與過程加以訊問，再經其答稱林建鴻在旁邊有聽到大家講話（聲羈卷第16頁反面），則證人吳佳眞是時猶能分別陳述被告林建安、林建鴻各自參與程度，足見並無誤認之虞；
再審諸證人吳佳眞、共同被告毛時傑先前於警偵陳述時相距案發時日較近，記憶自較深刻而可立即反應所知，亦較無來自被告林建鴻同庭在場之心理壓力，抑或出於不想生事而故為迴護之虞，衡情本較事後翻異之詞更屬可信，況依渠2 人歷次陳述可知與被告林建鴻素無仇怨，衡情當無任意誣攀被告林建鴻之理，綜此堪認證人吳佳眞、共同被告毛時傑先前警偵陳述應較本院審理中證詞更屬可信。
另佐以被告毛時傑、林建安與吳佳眞、許慧迪、「文哥」等人當日在前開租屋處二樓客廳洽談相當時間，而販賣毒品事涉重罪，且本件交易毒品數量、金額遠逾一般零星交易，從而除被告林建安外，其餘包括共同被告毛時傑、吳佳眞、許慧迪及「文哥」等人與被告林建鴻俱非至親或有何特殊交誼，衡情當無可能容許被告林建鴻逕在隔壁房間隨時可能聽聞商討毒品交易過程，甚至立即應被告林建安要求偕同駕車前往大富加油站參與驗鈔。
故本件雖未能證明被告林建鴻同在前開租屋處二樓客廳參與討論毒品交易事宜，仍堪認定其駕車搭載林建安前往大富加油站前，主觀上應已知悉目的係為渠等交易毒品一事協助清點款項甚明。
⑶其次，聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等行為均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。
又關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；
倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯罪構成要件以外之行為，即為幫助犯。
茲依被告林建安、林建鴻所述乙車本係被告林建安日常代步使用，僅於事發當日臨時由被告林建鴻借用駕駛（偵一卷第33頁，聲羈卷第24頁反面、28頁），遂未可證明被告林建鴻事前知悉乙車後車廂另有藏放附表編號6所示毒品一事；
且依前述本件尚無從證明被告林建鴻同有參與本件毒品交易洽商過程，交易標的即附表編號1所示毒品6 包亦由被告毛時傑負責載往大富加油站以供交付，是被告林建鴻主觀上雖明知共同被告林建安欲前往大富加油站查驗毒品交易款項，猶同意駕車搭載其前往該址，且此舉客觀上有助於被告毛時傑、林建安遂行本件販賣毒品犯行，但既未能積極證明被告林建鴻果有參與本件交易事前磋商議價或毒品交付過程，或與被告毛時傑、林建安就本件販賣毒品犯行具有犯意聯絡或行為分擔，揆諸前揭說明，自僅成立幫助販賣第二級毒品未遂罪。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告3 人前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告3 人實施本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109 年7 月15日修正公布施行。
修正前原規定法定刑「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後改以「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，兩者比較顯係修正前規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項應適用行為時即修正前同條例第4條第2項規定為當。
三、論罪科刑㈠核被告毛時傑、林建安所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；
被告林建鴻則依刑法第30條第1項前段暨前開規定成立幫助販賣第二級毒品未遂罪（此部分不生變更起訴法條之問題）。
又被告毛時傑、林建安彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
再渠2 人於本次販賣前持有逾量第二級毒品（被告林建安部分包括附表編號6 所示毒品）之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由⑴被告毛時傑前因施用毒品、違反政府採購法等案件，分別經臺灣屏東地方法院102 年度簡字第2111號判決判處有期徒刑4 月及103 年度原訴字第28號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，復經裁定應執行有期徒刑1 年4 月，於105 年9 月9 日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。
然審酌上述案件其中施用毒品部分雖同屬毒品相關犯罪，惟與本件犯罪行為態樣暨不法內涵迥異，況被告毛時傑先前所涉案件（另於102 年間同因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度原簡字第101 號判決判處有期徒刑6 月確定，於103 年3 月24日易科罰金執行完畢）雖經法院判決有罪，但俱採易科罰金方式執行而未實際入監執行，且與本件犯罪時間已相隔數年，客觀上自難遽認其有反覆實施相類犯罪或對刑罰反應力薄弱之情事，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨爰不予加重其刑。
⑵被告毛時傑、林建安著手實施本件販賣第二級毒品犯行，但販出前即為警查獲而未實際交付毒品及收取價金，是被告3 人所為應依刑法第25條第1項論以未遂犯，並依同條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑶又被告林建鴻所為僅幫助被告毛時傑、林建安實施販賣第二級毒品未遂罪，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定按正犯之刑度減輕其刑。
⑷再毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣於109 年7 月15日修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其中雖增列「歷次」以致修正後減刑條件較趨嚴格，惟被告毛時傑、林建安就自身所涉前揭販賣第二級毒品未遂罪，迭於偵查、原審及本院審理中俱坦認主要犯罪事實在卷，是渠2 人無論依前揭修正前、後規定均應減輕其刑，法律上地位即不因上述法律修正而有所差異，應逕依修正前該規定減輕其刑（不生比較新舊法之問題）；
至被告林建鴻既始終否認犯行，即無由據此減刑。
⑸此外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。
查被告毛時傑、林建安前揭犯行適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第25條第2項，及被告林建鴻依刑法第25條第2項、第30條第2項規定減輕其刑後（最輕法定刑同為有期徒刑1 年9 月），客觀上顯無情輕法重或足以引起一般人同情之處，即無由再依前開規定減輕其刑。
⑹準此，被告毛時傑、林建安、林建鴻各有上述減刑事由，均應依刑法第70條規定遞減之。
參、撤銷改判之理由一、原審判決認定被告毛時傑、林建安、林建鴻涉犯販賣第二級毒品未遂罪予以論罪科刑，固屬卓見。
然查：㈠原審針對犯罪事實漏未認定被告毛時傑前自107 年2 、3月間某日經綽號「阿偉」之友人交付而非法持有3 公斤甲基安非他命，及被告林建安自108 年2 月底某日起由綽號「電風（或電峰，台語）」之男子交付而持有約4 公斤甲基安非他命等情，判決理由亦未敘明被告林建安另持有附表編號6 所示1 公斤第二級毒品之事實應如何論斷，且此部分事實既與檢察官原起訴販賣第二級毒品未遂部分具有吸收犯之一罪關係，原審未於理由中論述說明即有疏誤。
㈡被告林建鴻所為應成立幫助販賣第二級毒品未遂罪，業經審認如前，原審未詳為推求，逕論以共同販賣第二級毒品未遂罪，容有未恰。
㈢又被告毛時傑雖於前受有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案而依法成立累犯，但依司法院釋字第775 號解釋意旨尚無庸加重其刑，亦如前述，原審判決逕就被告毛時傑所為依刑法第47條第1項加重其刑，亦有不當。
㈣再刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院94年台上字第2131號、95年台上字第1779號判決意旨參照）。
茲依刑法第65條第2項規定無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，及同法第67條規定有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，是被告毛時傑、林建安本件犯行適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第25條第2項後，科刑範圍為有期徒刑10年（無期徒刑先減輕為20年以下15年以上有期徒刑、再減輕為有期徒刑10年以下）至1 年9 月間，，原審逕予諭知有期徒刑9 年2 月（毛時傑）、8 年6 月（林建安）而幾近法定最重刑度，未能平衡考量渠等未及交付毒品即遭警查獲，所造成社會潛在危害相較一般販賣大量毒品既遂案件為輕，量刑稍嫌過重。
㈤另考量刑法乃以「持有（Gewahrsam ）」作為規範目的，係指一種事實上支配管領關係，並不以終局取得民法上所有權作為犯罪成立要件，且應沒收犯罪所得之物在具體狀況下，並非如法律規定的理想狀態，都可以清楚區隔出是否屬於行為人或犯罪參與人所有，故法院審理重點並非判斷實際所有權人究係為何，應改以「支配管領」之角度觀察，審認被告或第三人何者對犯罪所得取得支配管領權，憑為認定沒收主體之依據。
查被告毛時傑、林建安原本雖各自持有3 公斤及4 公斤甲基安非他命，嗣於前開租屋處業經被告林建安將原持有其中3 公斤甲基安非他命交由被告毛時傑併予持有，再搭乘丙車負責攜帶至大富加油站而遭警查獲，被告林建安則搭乘乙車另攜帶1 公斤甲基安非他命（即附表編號6 所示）到場，顯見附表編號1 （6 公斤）、6 （1 公斤）所示毒品於遭警查獲之際乃各由被告毛時傑、林建安所支配管領，依前開說明自應就渠2 人罪刑項下分別諭知沒收銷燬附表編號1 、6 所示毒品為當。
詎原審僅就被告毛時傑罪刑項下諭知「如附表三編號2 之第二級毒品甲基安非他命參公斤沒收銷燬」，及被告林建安部分諭知「如附表三編號1 、2 之第二級毒品甲基安非他命共肆公斤沒收銷燬」，均有未合。
二、職是，被告毛時傑提起上訴抗辯不應依累犯規定加重其刑，且與被告林建安提起上訴均指摘原審量刑過重，俱屬有據；
另被告林建鴻提起上訴否認犯罪雖不足採，但主張其所為應僅論以幫助販賣第二級未遂罪部分則有理由，再原審判決另有前述㈠㈤所述不當之處，應由本院全部撤銷改判。
三、爰分別審酌被告毛時傑、林建安雖共同販賣第二級毒品，但依渠2 人犯罪過程可知被告毛時傑乃居於本件發動交易及主要謀議地位，另被告林建鴻則僅成立幫助犯且參與犯罪程度尚屬輕微，又考量被告毛時傑、林建安分別持有毒品高達3 公斤及4 公斤，雖未及流出即遭警查獲，但行為不法內涵暨潛在風險仍非一般毒品案件所得比擬，自不宜輕縱；
再被告毛時傑、林建安均坦認全部犯行，被告林建鴻則始終否認犯罪；
另兼衡渠3 人各自教育程度、家庭生活暨經濟狀況（原審卷二第185 頁反面，本院卷二第161至162 頁）等一切情狀，各量處如主文第2 至4 項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分㈠扣案附表編號1 、6 所示分別含有第二級毒品甲基安非他命成分，且遭警查獲之際各由被告毛時傑、林建安支配管領一節，業如前述；
又盛裝上開毒品之外包裝因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要而應視同毒品，遂依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定分別在被告毛時傑、林建安罪刑項下宣告沒收銷燬，至送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡其次，扣案附表編號7 至10、14所示行動電話雖各係被告林建鴻、林建安及毛時傑所有，但無從證明果由渠等持以實施本件犯罪；
又編號12所示點鈔機業據許慧迪證稱係向他人洽借、攜帶前往大富加油站擬供點鈔之用等語（警一卷第102 頁），顯非被告3 人所持有，另編號2 至5 、11則係吳佳眞、許慧迪持有之物，且與編號13所示點鈔機均無從證明涉及本件犯罪事實，遂均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第25條、第28條、第30條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑之法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│扣案物品名稱數量 │ 備 註 │
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│ 1 │甲基安非他命6 包（驗前總淨重約5985│在被告毛時傑身上查獲，係本件查獲之毒品，│
│ │.76 公克，抽測純度約94% ，驗前總純│應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定│
│ │質淨重約5626.61 公克，參見內政部警│於被告毛時傑罪刑項下諭知沒收銷燬 │
│ │政署刑事警察局108 年5 月16日刑鑑字│ │
│ │第0000000000號鑑定書） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 2 │現金新台幣1萬9500元 │在吳佳眞身上查獲且係其所有之物，無從證明│
│ │ │與本件犯行有關，不予宣告沒收 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 3 │蘋果廠牌銀色行動電話1 支（IMEI：35│同上 │
│ │0000000000000 ，插用0000000000門號│ │
│ │SIM 卡） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 4 │蘋果廠牌紅色行動電話1 支（無SIM 卡│同上 │
│ │，未解密） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 5 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（無SIM 卡│同上 │
│ │，未解密） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 6 │甲基安非他命1包（驗前淨重988.73公 │在被告林建安所使用乙車後車廂內查獲，係本│
│ │克，驗餘淨重988.69公克，純度約90% │件查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條│
│ │，驗前純質淨重約889.85公克；參見內│第1 項前段規定於被告林建安罪刑項下諭知沒│
│ │政部警政署刑事警察局108 年5 月16日│銷燬 │
│ │刑鑑字第0000000000號鑑定書） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 7 │蘋果廠牌粉紅色行動電話1 支（未解密│在被告林建鴻身上查獲且係其所有之物，無從│
│ │） │證明與本件犯行有關，不予宣告沒收 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 8 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：35│同上 │
│ │0000000000000 ，插用0000000000門號│ │
│ │SIM 卡） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 9 │蘋果廠牌粉紅色行動電話1 支（插用09│在被告林建安身上查獲且係其所有之物，無從│
│ │00000000門號SIM卡） │證明與本件犯行有關，不予宣告沒收 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│10 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（插用0903│同上 │
│ │708117門號SIM 卡） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│11 │三星廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：35│係許慧迪所有之物，爰不就被告毛時傑、林建│
│ │000000000000，插用0000000000門號SI│安、林建鴻罪刑項下諭知沒收 │
│ │M 卡） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│12 │點鈔機1台 │在甲車內查獲且係許慧迪持有之物，爰不就被│
│ │ │告毛時傑、林建安、林建鴻罪刑項下諭知沒收│
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│13 │黑色點鈔機1台 │在前開租屋處內查獲，與本案犯罪無涉，不予│
│ │ │沒收 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│14 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：05│在前開租屋處查獲，係被告毛時傑所有，無從│
│ │0000000000000 ，插用0000000000門號│證明與本案犯罪無涉，不予沒收 │
│ │SIM 卡） │ │
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