臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,聲,1252,20200821,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度聲字第1252號
聲明異議人
即受 刑 人 張效銘



上列聲明異議人因聲請定執行案件，對於臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮，聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張效銘（下稱異議人）因犯違反毒品危害防制條例等2 罪，經法院判刑確定，異議人於民國109 年6 月23日依據刑事訴訟法第477條第2項規定，請求臺灣高等檢察署高雄檢察署（下稱高雄高分檢署）檢察官聲請定執行刑，嗣由該檢察署於109 年6 月30日以高分檢治子109 執聲他89字第1090001349號函轉臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）就異議人所犯毒品危害防制條例等2 案聲請定執行，詎高雄地檢署竟於109 年7 月30日以雄檢榮峰109 執聲他1397字第1090052236號函以「異議人尚有案件仍於審理中，俟案件確定後，再予一併聲請定執行」為由，駁回異議人定執行刑之聲請，自有不當，而聲明異議等情。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第484條所明定。

但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年度台聲字第19號裁定意旨參照）。

而對於刑之執行得聲明異議之事由，固僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者，然此所謂「檢察官執行之指揮不當」，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之。

受刑人於刑之執行中，如發現尚有部分之罪刑合於定應執行刑規定，請求檢察官聲請向法院重新定其應執行之刑時，此時檢察官向法院聲請與否之決定，仍屬檢察官指揮執行之範疇，自應認係檢察官執行之指揮，准受刑人聲明異議，以資救濟（最高法院100 年度台抗字第968 號裁定意旨參照）。

準此，檢察官若否准受刑人聲請定應執行刑之請求，因屬對受刑人聲請權之限制，影響人身自由之保障，自屬司法行政處分之性質，受刑人如有不服，自得聲明異議，以資救濟。

三、經查：㈠異議人於107 年5 月17日、5 月19日因犯毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院於107 年11月8 日以107 年度審訴字第1215號判決（宣示判決筆錄）就施用第一級毒品部分處有期徒刑8 月、施用第二級毒品部分處有期徒刑4 月（暨諭知易科罰金之折算標準），並於108 年1 月21日經本院以異議人之上訴理由均與刑事訴訟法第455條之10第1項但書之要件不符，自屬不得上訴，其上訴不合法，維持原判決而諭知「上訴駁回」確定，有上揭判決書附卷可查。

本院於該判決主文中既未諭知主刑、從刑，係以受刑人上訴無理由，而維持原判決諭知「上訴駁回」，揆諸上開說明，本院自非「諭知該裁判之法院」，亦非屬該判決之事實審法院，核先敘明。

㈡又受刑人於107 年7 月30日、8 月18日因犯毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院於108 年1 月16日以107 年度審訴字第1522號判決就施用第一級毒品部分（計2 罪）各處有期徒刑8 月、施用第二級毒品部分（計2 罪）各處有期徒刑4 月（暨諭知易科罰金之折算標準）；

不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑1 年1 月；

得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日；

此亦有上揭判決書附卷可查。

㈢按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。

查受刑人就前開所犯毒品危害防制條等案件（計二案、合計6 罪），依上開規定，異議人自得依刑事訴訟法第477條規定，向該案犯罪事實最後判決之法院（臺灣高雄地方法院）之檢察官，聲請該法院定之。

異議人逕向臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官聲請定執行刑，嗣由該署於109 年6 月30日以高分檢治子109 執聲他89字第1090001349號函轉高雄地檢署就受刑人所犯毒品危害防制條例等罪聲請定執行，詎高雄地檢署竟於109 年7 月30日以雄檢榮峰109 執聲他1397字第1090052236號函以「受刑人有案件仍審理中，俟案件確定後，再予一併聲請定執行」為由，駁回異議人定執行刑聲請，該執行指揮不利於異議人，依前揭說明，則異議人對該執行指揮聲明異議，固屬依法有據。

㈣惟依前揭最高法院判例意旨及說明，本院既非刑事訴訟法第484條所指「諭知該裁判之法院」，亦非屬該判決之事實審法院；

則異議人以臺灣高雄地方檢察署檢察官之執行指揮不當，而逕向本院聲明異議，自有未合。

故本件異議人聲明異議應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 蔡佳君