臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,聲,1254,20200825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度聲字第1254號
聲 請 人
即 被 告 施勝民


上列聲請人因業務侵占案件(本院109年度上易字第319號)，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：聲請人因涉犯業務侵占一案，經台灣高雄地方法院108 年度易字第461 號依業務侵占罪，判處有期徒刑6 月，經聲請人提起上訴，現由蕭權閔法官審理中（109 年度上易字第319 號）。

於民國109 年8 月5 日下午準備程序開庭時，蕭法官未查明法條及實務相關規定，即對聲請人說「你對本票相關觀念錯了」，顯見其對侵占罪成立要件，有先入為主之主觀念，復未詳閱聲請人提出之書狀，對上訴人有利證據未予注意，為此依刑事訴訟法第18條第2款規定，聲請法官避等語

二、按當事人得聲請法官迴避，以遇有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限。

又聲請迴避之原因，應釋明之，刑事訴訟法第20條第2項，分別定有明文。

又當事人依刑事訴訟法第18條第2款聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞之情形為限；

若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞。

又所謂偏頗之虞，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；

亦即以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；

且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。

至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，對於當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋、適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此程序之進行與否，而謂有偏頗之虞，聲請法官迴避（最高法院107 年度台抗字第495 號、108 年度台抗字第117 號裁判參照）。

三、經查：㈠聲請人因業務侵占案件，經台灣高雄地方法院108 年度易字第461 號依業務侵占罪，判處有期徒刑6 月，並於判決理由中對聲請人將本應僅屬代為保管性質之A 本票，易持有為所有而予以侵占入己，詳述理由如下：【1.按票據為無因證券，不問其簽發原因如何，凡在票據上簽名者，即應依票據上文義負責，且票據又為流通證券，發票人發票交付第三人，除具有特定關係者外，即發生所有權移轉之效力，此為票據性質上當然之結果（最高法院73年度台上字第5907號刑事判決參照）。

然查林淑美、黃瓊瑤簽發A 本票交給被告，係依系爭契約第8條第5項約定：「買方於簽約同時由新所有權人開立本票乙張金額新臺幣貳佰伍拾萬元正交予地政士保管待尾款全部付清時再交還買方」為之。

被告取得A 本票既係基於實際進行甲屋買賣事務之處理而來，並僅屬「保管」之性質，待尾款付清即應將之返還給林淑美、黃瓊瑤，揆諸前揭判決意旨，被告即係本於特定關係而取得A 本票之人，並非無關之第三人，尚不發生所有權移轉之效力而使被告成為A 本票之所有人。

故被告取得A 本票質屬持有他人所有之物，如易持有為所有，自該當於侵占之構成要件行為。

】，並進一步說明聲請人援引之2 則法律見解及民法條文，認其取得A 本票即取得所有權，非持有他人之物，不構成侵占，為屬誤解。

此有該刑事判決第5 至6 頁之理由記載在卷可稽。

查聲請人所述本院上訴審承辦法官於109 年8 月5 日下午開庭時，對聲請人表示「你對本票觀念錯了」，依上開原審判決理由記載，乃屬對原審判決理由之闡明，聲請人若不服原審判決理由，自可提出不同之證據及主張，尚難認其執行職務有偏頗之虞。

㈡按【法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形。

二、訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序。

三、案件及證據之重要爭點。

四、有關證據能力之意見。

五、曉諭為證據調查之聲請。

六、證據調查之範圍、次序及方法。

七、命提出證物或可為證據之文書。

八、其他與審判有關之事項。

】，刑事訴訟法第273條第1項定有明文。

據此可知，受命法官進行準備程序僅是為審判期日預做相關程序事項之安排。

聲請人所述承辦法官未詳閱聲請人提出之書狀，對上訴人有利證據未予注意，經核其書狀法律意見及證據有利之主張，均屬審判期日應進行之程序，聲請人據此主張承辦法官執行職務有偏頗之虞，尚無可取。

四、綜上所述，本件聲請與刑事訴訟法第18條第1、2款所規定聲請法官迴避之事由，尚有未合，難認聲請人已就聲請法官迴避之原因，善盡釋明之責。

本件聲請不能認為正當，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
書記官 黃璽儒