臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,聲再更一,2,20200526,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度聲再更一字第2號
再審聲請人
即受判決人 施富琮



代 理 人 文聞律師
上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院107 年度上訴字第801 號，中華民國107 年9 月28日第二審確定判決（臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第33號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11729 號），聲請再審，裁定後經最高法院發回更審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請再審意旨略以：㈠依被告之妻陳秀霞與被告女兒於民國108 年10月8 日影音通訊內容，陳秀霞根本未見過黃文成，黃文成於原審證稱：「第一次去找被告時，有進被告家門，但未見到被告，只見到叫『嬸仔』的女生」等語，及余慈峰於106 年8 月15日10時10分許與被告之通話內容中、黃文成於106 年8 月20日19時46分許傳送予被告之簡訊，所提及要介紹黃文成與被告認識，陳秀霞亦有見過云云，同屬不實，請聲請傳訊陳秀霞證明之。

㈡黃文成持用之行動電話於106 年8 月23日19時31分至20時3分之通話基地臺位址在「高雄市○○區○○○街000 巷00號屋頂」，余慈峰持用之行動電話於同日19時28分之基地臺位址在「高雄市○○區○○路000 號14樓樓頂」，其2 人於案發時是否確實同處於被告住處「高雄市○○區○○路000 巷0 號」而向被告購買毒品，當有向相關電信公司函詢調查之必要；

而依黃文成於原審證稱：「我去那邊沒有看被告，而是余慈峰要我載他過去維修東西，所以我也沒有碰到誰，我只是在那邊等而已」等語，顯見黃文成於106 年8 月23日至被告住處，未有說話及對外聯絡，然上開時段，黃文成持用之行動電話仍有4 通通話，顯見黃文成所述不實。

㈢原審引用被告與余慈峰於106 年8 月15日10時10分許之通聯，余慈峰向被告稱：「我有一個朋友…嬸嬸知道也有看過…改天我這個朋友方便時…他說OK…他說過去你們那裡OK」之監聽譯文，出現諸多省略符號（即「. . . 」），實有調查原始錄音檔或監聽資料，以查明是否相符。

㈣依黃文成所證，其所見裝有甲基安非他命之菸盒為藍色，余慈峰證稱其抽七星牌香菸菸盒是白色或藍色，足徵黃文成取得之裝有甲基安非他命香菸盒，確大有可能出於余慈峰；

原確定判決未曾鑑定扣案電子磅秤及夾鏈袋是否確有毒品反應，即認與販毒有關，然如予鑑定，即可證明無毒品殘渣殘留，裝有甲基安非他命之香菸盒，並非出自被告。

㈤原確定判決未調查106 年甲基安非他命市場行情，鈞院107年度上訴字第1360號判決、108 年度上訴字第780 號、1177號判決所認定甲基安非他命賣價，顯然高於余慈峰證稱以3,000 元購買1 錢甲基安非他命，請向法務部調查局函詢民國106 年之國內甲基安非他命行情。

又黃文成自稱於106 年8月23日購買毒品1 錢，卻於106 年10月18日尿液檢驗仍有毒品反應，倘向衛生福利部食品藥物管理署函詢以僅僅3.75公克（即1 錢）且經分享後所殘餘之甲基安非他命，於2 個月後有無業已變質，是否仍能供黃文成施用產生迷幻效果，尿液檢出陽性反應？可證黃文成之尿液檢出甲基安非他命陽性反應，應係另於他日取得施用之毒品，與其所稱於106 年8月23日向被告購買毒品並無關聯。

㈥爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，104 年2 月4 日修正公布，於同年月6 日施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。

揆其修正意旨，乃放寬聲請再審之條件限制，所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。

惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。

倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。

另按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，增訂「新事實」為再審原因、明訂新事實或新證據無涉事證之存在時點、兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例。

上開規定所稱新事實或新證據，必須具有「新規性」及單獨或與先前之證據綜合判斷足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」（顯著性），始足當之，倘未兼備，即無准予再審之餘地。

是法院對於依第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審者，首應確認其所憑事證具體內容，針對相關證據是否具有「新規性」先予審查，必須至少有一證據方法或證據資料合於「證據實質價值未經判斷」之新規性要件，方能續為「確實性」之審查。

如聲請再審所憑各證據，均為原判決審判時業已提出而經法院審酌取捨者，即不具備「新規性」要件，自無庸再予審查該證據是否符合「確實性」。

三、再審聲請人即受判決人施富琮（下稱被告）固提出上開聲請再審理由。

惟經本院調取被告涉犯毒品危害防制條例案件卷證，核閱結果：㈠就聲請再審意旨㈠、㈡、㈣部分之判斷：聲請再審意旨㈠、㈡、㈣所提出之證據資料及證據方法，均為原確定判決審理時未經提出亦未經法院審酌取捨者，具備「新規性」要件，但不具備「確實性」。

理由如下：⒈被告於所涉毒品危害防制條例案件之一審107 年5 月9 日審判程序供稱：「（審判長問：106 年8 月23日晚上7 時28分後，余慈峰有帶黃文成到你家？）有帶一個人，但看起來很像女孩子，且余慈峰也沒有介紹」等語（見本院聲再卷第143 頁一審筆錄），再於二審107 年8 月17日準備程序供稱：「（法官問：本案有通訊監察譯文內容，余慈峰、黃文成有到被告高雄市○○區○○路000 巷0 號住處，有無意見？）無意見」等語（見本院聲再卷第154 頁二審筆錄），顯見被告並未否認證人余慈峰、黃文成曾於106 年8 月23日19時28分許後，至其立民路住處。

⒉聲請再審意旨所指於106 年8 月23日晚間，證人余慈峰持用之行動電話基地臺位址「高雄市○○區○○路000 號14樓樓頂（下稱①址）」、證人黃文成持用之行動電話基地臺位址「高雄市○○區○○○街000 巷00號屋頂（下稱②址）」、被告住處「高雄市○○區○○路000 巷0 號（下稱③址）」之相關位置，①②址間相距約800 公尺、①③址間相距約750 公尺、②③址間相距約1500公尺，均在被告住處附近，有相關GOOGLE位置圖在卷可憑（見本院再審卷第167-171 頁）；

且依證人余慈峰、黃文成持用之行動電話基地臺位址移動情形，其2 人於106 年8 月23日19時29分許均移動至②址附近，後再停留在③址附近（亦即在被告住處附近），有行動電話基地臺位址移動分析圖在卷可憑（見本院再審卷第92-95 頁《原附於偵卷內》），顯見本件案發前後，證人余慈峰、黃文成持用之行動電話基地臺位址曾同在②③址附近。

再依黃文成於106 年8 月23日19時31分26秒至20時3 分秒之通聯紀錄中對應之基地台為「高雄市○○區○○○街000 巷00號屋頂（②址）」，與被告住處「高雄市○○區○○路000巷0 號（③址）」之基地台相同（見本院卷第109 頁、111頁），另①②址之基地台涵蓋通信範圍亦有部分重疊，並為被告所是認（見被告所提刑事再審補充理由二狀，本院卷第184 頁、第185 、第190 頁），均足反證明余慈峰與被告交易毒品之際，黃文成確在現場附近甚明。

故被告聲請調余慈峰106 年8 月23日晚間7 時28分後之通聯紀錄，以證明余慈峰與黃文成當時相距甚遠，不僅該通聯紀錄已逾保存期間，且依上開說明，亦無必要。

⒊被告另提出其妻陳秀霞、女兒之108 年10月8 日影音通訊，以證明陳秀霞未見過證人黃文成。

惟依證人黃文成於106 年8 月20日19時46分許傳送予被告之簡訊內容：「叔仔你好：我是水電峰哥的朋友叫阿成上次有去家裡過嬸仔應該知道。

拍謝想問一下叔仔有空嗎？謝謝」（見本院聲再卷第86頁《原附於警卷內》），而本件案發時間為106 年8 月23日、證人黃文成接受警詢時間為106 年10月17日，殊難想像證人黃文成能預估日後本案將被發現，而預留所謂「上次有去家裡過嬸仔應該知道」之簡訊；

又依證人余慈峰於一審證稱：「（辯護人問：但是黃文成方才表示有上去，有看到嬸仔，與你所述不符，有何意見？）他在門口，被告家有兩道門」、「（辯護人問：你所稱第一次、第二次去是否都是去同一個地方？是否都是在楠梓土庫五路？）我沒有記路名，但是都是去同一個地方」、「（辯護人問：你既然有去過被告家，你應該知道被告家一樓是車庫，二樓才是客廳，是否如此？）是，但是電動門裡面還有一個鐵門，所以黃文成到門口沒有上去」、「（辯護人問：黃文成如何看到嬸仔？）因為黃文成有到裡面的鐵門，嬸仔有下來開鐵門，所以他有看到」等語（見本院聲再卷第127-128 頁一審筆錄），顯見因被告住處有2 道大門，證人黃文成僅進入第一道大門，被告之妻陳秀霞則自內開啟第二道大門，致未注意是否尚有他人與證人余慈峰同行，自屬合理且可能。

⒋證人黃文成就自證人余慈峰取得裝有甲基安非他命菸盒一事，業於一審證稱：「（辯護人問：你沒有懷疑這包東西是余慈峰自己的？）我們要出門時，余慈峰有跟我說要去找『叔仔』說細節的事情即我要去打圓場的部分，兼買毒品」、「（審判長問：你為何之前回答菸盒跟余慈峰抽的煙不一樣？）我不知道余慈峰抽什麼煙，但我知道余慈峰的菸盒是白色的」等語（見本院聲再卷第119 、122 頁一審筆錄），被告以證人余慈峰有抽七星牌香菸、菸盒是白色或藍色，即推論證人黃文成取得裝有甲基安非他命菸盒為證人余慈峰所有，顯屬臆測；

又扣案電子磅秤、夾鏈袋縱經鑑驗，其上有無殘留毒品成分，原因非僅單一，而原確定判決亦於理由欄貳四詳載「電子磅秤與夾鏈袋用途多元，縱上開物品曾為被告挪作他用，亦不影響其同時使用上開物品作為販毒所用，審酌被告確有事實欄所示販賣毒品之犯行，而販賣毒品者，因毒品價格昂貴而常須使用電子磅秤用以秤重，並以夾鏈袋分裝之常態；

且觀諸上開夾鏈袋5 包，每包均內含多個夾鏈袋等情，扣案物品照片在卷可稽；

佐以被告所販賣之毒品係以夾鏈袋包裝後置於菸盒內等情，亦經證人黃文成上開證述明確，益徵被告確有以夾鏈袋分裝所售毒品。

是扣案上開電子磅秤3 台縱無證據顯示被告曾實際用以秤量本件所售毒品，然亦可認係供其預備為販毒犯行所用之物；

而上開夾鏈袋5 包，則顯係供被告預備頻繁分裝毒品而販賣所用之需求，均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收」。

⒌綜上，被告上開聲請再審意旨，所主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷均不足以動搖原確定判決所認定事實，均不具備「確實性」即無准予再審之餘地。

㈡就聲請再審意旨㈢部分：認不具備「新規性」，理由如下：⒈被告於所涉毒品危害防制條例案件之一審、二審，就本案之通訊監察譯文均無爭執（見本院再卷第103-104 頁一審筆錄、第154-155 頁二審筆錄）。

⒉被告與余慈峰於106 年8 月15日10時10分之通訊監察譯文（A ：被告，B ：余慈峰）「B:喂…叔叔A:喂…你有打電話給我嗎…B:那天我有過去工作…你不是說你要小的燈…我打電話給你是要告訴你…我要拿過去…A:嗯B:你沒接電話…我想說你可能在休息…A:嗯…我現在年紀大了…身體比較不好…我現在要去看醫生…B:我有一個朋友…嬸嬸知道也有看過…改天我這個朋友方便時…他說0K…他說過去你們那裡OK…那天說的不知道嬸嬸有沒有聽清楚…A:沒關係啦…見面再說…B:他會過去找你…A:我現在要去看病…B:好…我再拿過去給你…A:我現在在「坤鎮」這附近…B:我在大發工業區…A:那離這遠了…B:現在估一場高鐵的工作…這幾天我再把你要的小燈拿過去給你…A:好」（以上見本院聲再卷第84頁通訊監察譯文《原附於警卷內》），上開通訊監察譯文與再審代理人所所提出之監聽譯文逐字稿（見本院卷第198 頁至200 頁），主要內容均相同。

⒊綜上，被告於所涉毒品危害防制條例案件之一審、二審，均未就本案之通訊監察譯文有所爭執，經再審代理人聲請自行勘驗原始錄音檔，亦與警卷之通訊監察譯文主要內容無何差異，自非屬「發現新事實、新證據」，該監聽譯文既無「新規性」，自不必就「確實性」為審查。

㈢就聲請再審意旨㈤部分：認亦不具備「新規性」，理由如下：⒈我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，而異其標準，非可一概而論。

被告比附援引本院他案之甲基安非他命販賣價格，顯非新證據。

另法務部調查局亦函稱：「本局自104 年起未再對國內各類毒品價格進行統計分析」（見本院卷第97頁），故亦無新證據可審酌。

⒉原確定判決認定證人黃文成驗尿呈甲基安非他命陽性反應結果，其施用之甲基安非他命來源為被告之理由，業於理由欄貳二詳述「證人黃文成於原審證稱：『（你於10月17日驗尿有安非他命陽性反應，你向檢察官表示該次施用毒品是之前向被告買來一直施用到驗尿的時候，是否如此？）是。』

、『（3,000 元安非他命的量，若是每天施用可以用多久？）三天。』

、『（你安非他命一天施用幾次？）1 次；

自本件購毒至106 年10月17日經警方驗尿為止，應該有施用超過兩次，案發當天亦確有分給余慈峰施用』等語，意指其購得本件毒品係施用至其遭查獲時為止，該毒品倘每天吸食可施用3 天，而自購買後包括分予證人余慈峰施用在內至查獲前，已施用超過3 次；

然證人黃文成於原審亦證稱：『本件所購3,000 元安非他命之數量可以讓我施用很多次，未每天施用，都相隔很久』等語。

則衡酌證人黃文成上開稱本件所購毒品之數量足夠施用三天乙節，並未表明係以每天施用幾次為計，應非指僅能施用3 次。

是縱其購買本件毒品後曾吸食超過3 次，然其施用毒品之頻率、每次施用之數量均不得而知，即仍無法排除其所購毒品確足夠其施用至106 年10月間遭查獲為止」；

再參以證人黃文成於原審（一審）又證稱：「（審判長問：你從8 月23日購買毒品到10月17日驗尿將近兩個月的時間，3,000 元的毒品可以讓你施用這麼久？）我是有家庭的人，我沒有常常施用，我都有節制」等語（見本院再審卷第121 頁一審筆錄），原確定判決上開認定，核與卷證資料相符。

則被告對此再事爭執，並執此聲請函詢衛生福利部食品藥物管理署，顯與「發現新事實、新證據」無涉。

四、綜上所述，原確定判決業已說明證據取捨及事實判斷之理由，且經本院就被告本件聲請再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新規性、確實性要件。

從而，本件聲請再審意旨㈢、㈤之部分未具「新規性」，為不合法；

聲請再審意旨㈠、㈡、㈣部分未具「確實性」，為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 周青玉