臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,醫上訴,1,20200507,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度醫上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 許秀玉


上 訴 人
即 被 告 謝雨蓉


上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度醫訴字第5號，中華民國108年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第163號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之鹿茸貳袋均沒收之。

其他上訴駁回。

事 實

一、丙○○、丁○○與真實姓名、年籍均不詳自稱「石阿芬」、「石阿芬姊姊」之成年女子（即起訴書所載之A 女、C 女），渠等均明知丙○○未具有合法醫師資格，且無中醫、中藥之專業知識，竟共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上共同詐欺取財及擅自執行醫療業務之犯意聯絡，由丙○○假扮中醫師，丁○○假扮丙○○之妹妹，而自稱「石阿芬」姊妹倆則在醫院找尋看診病患，作為詐欺取財之目標，謀議已定，於民國107年12月13日上午9時，在高雄市○○區○○路000號高雄市立小港醫院，見甲○○等待領藥之際，推由「石阿芬」上前攀談，甲○○於交談中透露自己脊椎變形，「石阿芬」乃佯稱：有老中醫很厲害，現在已經沒在看，是他女兒接棒，該醫生很厲害，可帶同一起去找該位醫師治療等語，「石阿芬」姊姊亦在旁幫腔：該醫生很厲害等語，致甲○○不疑有他，遂與「石阿芬」姊妹一同搭乘真實姓名、年籍不詳自稱「邱先生」之成年男子（即起訴書所載之B男，無證據證明有犯意聯絡，詳後述）所駕汽車離開小港醫院，途中再換搭丁○○駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車（登記車主為「石阿蘭」）前往高雄市左營區某處民宅。

其等抵達後，「石阿芬」姊妹即介紹丙○○為中醫師，並稱丙○○為「郭老師」，且假意向丙○○購買2支鹿茸，以取信甲○○。

丙○○隨即詢問甲○○病情，且替甲○○把脈，觸摸甲○○之頭部、後頸及背部，診斷後向甲○○佯稱：將中藥材搭配鹿茸後浸泡米酒服用，便能發揮療效，即可痊癒等語，並入內取出鹿茸1支給甲○○觀看，及交付載有連絡電話、浸泡藥酒及飲用方式之字條予甲○○，而以治療為目的，進行診察、診斷及處方等醫療行為，擅自執行醫療業務。

甲○○因丙○○與自稱「石阿芬」姊妹倆上開一連串說詞及作為而陷於錯誤，誤信丙○○之醫術及鹿茸之療效，同意以新臺幣（下同）284,000元之價格購買鹿茸，惟因甲○○當時無足夠現款，丙○○遂指示丁○○駕車搭載甲○○先前往某不詳之中藥行購買中藥材2包，再共同前往保險公司辦理保單質借，因保險公司表示翌日始得匯款，兩人乃約定翌日再行交付貨款。

因甲○○於向保險公司辦理借款時，曾聯繫其媳婦乙○○告知上情，乙○○驚覺甲○○受騙，遂報警處理，並與丙○○、丁○○相約於同日下午4時在高雄市○○區○○○路00號「麥當勞」前見面，而員警亦據報到場處理，致丙○○、丁○○與「石阿芬」姊妹等4人之詐騙行為未得逞，並經警當場扣得鹿茸2袋，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分㈠【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。

】，刑事訴訟法第371條定有明文。

查被告丁○○於審理期日經合法傳喚(本院卷第165頁)，無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。

㈡被告丙○○雖主張乙○○提出之錄音光碟不完整，無證據能力。

惟上開錄音光碟，經本院當庭勘驗其對話內容並作成譯文，勘驗結果為：【錄音檔播放時間總長12分19秒，錄音連續沒有中斷，被告丙○○、丁○○及告訴人乙○○對話內容如上開譯文所載。

男聲A、B為到場查獲之警員。

】，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第142-151頁），是被告上開所辯，尚屬無據。

又依乙○○於原審證稱：因甲○○向我表示欲向被告2人購買鹿茸，我認為人甲○○可能被騙，所以才報警處理，並將我與被告2人見面時之情況加以錄音，再經由承辦員警逐字繕打譯文，經我確認後，在其上簽名等情（原審卷第227頁），可知該查獲過程之錄音檔，非屬不法取得。

再者，錄音光碟，係以錄音設備將對話內容，依科技方法直接錄製而成，非透過人之意思活動予以傳達，應屬物證，非傳聞證據，無傳聞法則規定之適用，其錄音譯文則為錄音內容之派生證據，自有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本件檢察官就原審判決所引用各項之傳聞證據，均同意有證據能力，被告於本院審判程序中未對證據能力表示意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告2人均矢口否認有何違反醫師法及詐欺取財犯行。

被告丙○○辯稱：我沒有自稱中醫師，亦未替甲○○把脈，係「阿娟」出售鹿茸予甲○○云云；

被告丁○○則辯稱：我僅係駕車搭載甲○○去中藥行抓藥，對於丙○○與甲○○間交談過程並不清楚云云。

經查：㈠上開事實，業據甲○○及乙○○分別於警詢、偵查、原審證述綦詳，而被告2人於案發日下午4時許，在小港「麥當勞」前，持欲賣給甲○○之鹿茸給乙○○確認，經警查獲的對話內容，並有本院109年3月30日勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第142-151頁），復有高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片12張、扣案之鹿茸2袋可資佐證。

㈡被告2人雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之。

再者，凡以治療矯正預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療，或基於診療或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為，而醫師診察病人係以問診、視診、聽診及觸診等物理診斷為主，舉凡以診療疾病為目的，所為之詢問病人病情等均屬診斷範疇。

⒉被害人甲○○於偵查及原審均證稱：【107年12月13日上午9時，我在小港醫院等候領藥之際，有一個婦人自稱「石阿芬」跟我搭訕，一直讚美我，並詢問我來醫院做什麼？我提及脊椎的病情，該婦人說有位老中醫很厲害，現在沒在看，由老中醫的女兒接棒。

後來又多一名婦人，說是阿芬的姊姊，他們一直說該醫生很厲害，讓我相信，我便與阿芬、阿芬的姊姊一同搭乘邱先生所駕汽車離開小港醫院，後來到左營的某處樹下換搭丁○○的車。

於抵達民宅後，有見到丙○○，丙○○雖未自稱是醫師，但石阿芬有稱丙○○是中醫師、技術很好等語，並向丙○○購買2隻鹿茸。

當天丙○○有用手指頭按住我脈搏的位置把脈，也有觸摸我的背、脊椎，並稱我的情況很嚴重，如果沒有治療就會中風，告知要以鹿茸加中藥泡酒、燉排骨，早晚喝一碗，我的病才會好等語，還拿血淋淋的鹿茸出來，並要阿芬分一支鹿茸賣給我，告知鹿茸價格是284,000元。

丙○○有寫一張單子給我，上面記載丙○○手機門號及藥酒飲用方式。

我當時被迷惑，便表示要以保單借款支付。

當天係由「郭老師」的妹妹即丁○○開車帶我去拿中藥，及辦理保單借款。

我去中藥行拿中藥的時候，沒有講話，中藥材已經整包弄好，直接拿給我，並收取1,500元。

接著去保險公司辦理保單質借時，保險公司說沒有現金，但丁○○在樓下等，我就趕快打電話給我媳婦乙○○要借錢，我媳婦一直問我是什麼事情要借錢，我告知上情後，乙○○說這是詐欺，所以我與丁○○相約翌日見面、交錢，返家後請乙○○與對方聯繫告知不買了】等語（偵卷第39-41頁、原審卷第206-221頁）；

核與告訴人乙○○於偵查及原審證稱：【當日接到我婆婆甲○○來電表示有遇到一個人家介紹的郭醫師，覺得很難得，想要購買鹿茸，我認為這可能係詐騙，故報警處理，並與被告2人相約見面。

我先詢問丙○○是否為醫師，並表示欲瞭解甲○○服用鹿茸之效果。

丙○○自稱係醫師，並稱甲○○的症狀可經由服用鹿茸治癒，丁○○亦在旁附和，有拿取血淋淋的鹿茸供我觀看，我有將當日見面時的情況錄音，並將該錄音交給警察打成譯文】等語相符（偵卷第41-42頁、原審卷第223-229頁）。

稽之其2人上開證詞可知，關於當日甲○○認為丙○○係郭醫師，進而聽信被告2人說詞，而欲購買鹿茸，並向乙○○告知上情，乙○○乃與被告2人相約見面等節，互核相符；

參以證人甲○○、乙○○與被告2人原不相識，且無恩怨仇隙，自無設詞誣陷被告2人必要，是甲○○、乙○○上開證述，應堪採信。

⒊觀諸乙○○與被告2人見面交談錄音譯文內容可知，乙○○先詢問丙○○是否具有中醫師執照，丙○○既未積極否認，並稱：「對對對」等語，且告知乙○○：「像你媽媽這樣子症狀通常就是要靠這種鹿茸的東西」等語，乙○○進而詢問「這樣子你給我們的是只有鹿茸還是還有藥包?」，被告丙○○回應「藥是媽媽已經自己去抓勒，因為我現在雖然還有執照，問題我現在沒有」，被告丁○○旋即答腔：「沒有開中藥房了」等語，被告丙○○接著應答：「我沒有開了，所以我不能幫她開藥，這個會違反藥事法」、「我的執照的牌子，已經租給人家用了」、「媽媽最嚴重的就是他兩邊上下都已經堵住了，而且他整個這邊到這邊都很僵硬」、「我們原則上就是比如說天天看到，可能你們不是專業，所以可能你們也沒有看出她身體上已經發出那麼嚴重的改變」、「你如果等一下回去可以看媽媽非常的清楚這一邊，右邊是突出的」、「後腰下左邊也是突出的」、「就是整個都變形了」」、「這個整個都是僵硬的，所以為了你們的那個，你也要多費心照顧媽媽了，因為她這樣子，講真的，不是說，我要先把嚴重性，告知你們，如果不趕快治療的話，她真的中風了，住院了，就慘了」等語；

乙○○聽聞再問：「他怎麼知道要抓什麼中藥」等語，被告丙○○答以「剛好我公公有個學生開中藥房」、「有直接叫他開」、「因為這個單子，我們知道，之前就是帶媽媽去那個太太，有叫我幫他抓了，然後我叫他重新再幫我抓一次，所以這個藥方子你絕對放心」等語，被告丁○○亦在旁幫腔：「那個中藥媽媽已經拿回家裡了」，並協助拿取鹿茸供乙○○觀看等情，此有本院勘驗之錄音譯文（本院卷第142-151頁）及現場照片（警卷第21-27頁）可資佐證。

依上開對話可知，被告2人與乙○○見面時，被告丙○○多次提及自身具有中醫專業，而甲○○身體症狀嚴重，必須服用鹿茸搭配中藥材方得改善，並交代中藥行開立中藥予甲○○等語，而被告丁○○亦在旁附和等情，此與甲○○、乙○○前揭證述相符，益徵甲○○、乙○○前揭證述，堪以採信。

是甲○○於事發當日，先遭自稱「石阿芬」姊妹倆搭訕後，再搭乘被告丁○○所駕車輛前往左營某處民宅，而被告丙○○在販賣鹿茸前假冒為中醫師，且對甲○○施以把脈、檢查身體之行為，並以治療為目的，宣稱只要服用鹿茸泡酒，即可改善症狀，再由被告丁○○駕車搭載甲○○前往中藥行拿取中藥等情，應堪認定。

從而，被告丙○○以把脈、檢查身體之方式為甲○○看診，並向甲○○說明診斷之結果，進而取出鹿茸，表示可以治療甲○○之病症，顯屬醫師法所規範之診察、診斷及處方之醫療行為甚明。

⒋被告許玉秀於警詢供稱：我自稱是郭太太，並沒有自稱是郭醫師，甲○○說身體不舒服，我告知可服用鹿茸，甲○○一直拜託我出售鹿茸，扣案鹿茸2袋係我所有，1兩2,000元，共計284,000元，我與丁○○係以姊妹互稱等語（警卷第2-3頁）；

復於偵查供稱：我與乙○○見面時，有將鹿茸拿給乙○○觀看，價格係284,000元，有跟乙○○提及我有醫師執照，但沒有說是西醫或中醫，係被告丁○○帶甲○○去中藥行等語（偵卷16-17頁）。

由此可知，被告丙○○確實自稱有某種醫師身分且佯稱精通醫理之人，並藉此向甲○○宣稱鹿茸療效，而欲出售鹿茸。

參以被告丙○○於警詢及偵查中所為之陳述，因甫遭查獲，尚無餘力思考如何規避刑責，且其供述內容，亦與甲○○、乙○○前揭證述內容相符，是被告丙○○於警詢及偵查陳述，堪以採信。

至被告丙○○於原審雖改稱：我去左營朋友家時遇到甲○○，因為我之前有向「阿娟」買過鹿茸，1兩2,000元，阿娟當時問我要不要購買鹿茸，我表示價格過高，不願購買，但甲○○說要買，後來我就離開。

係阿娟跟甲○○說明使用鹿茸方式，我叫阿娟寫下來，再交給丁○○，我叫阿娟跟丁○○說鹿茸的價格，後來我請丁○○駕車搭載甲○○回家等語（原審卷第119-127頁）。

然此辯詞，不僅與其先前警詢、偵查供述內容不符，且與甲○○、乙○○證述內容相違。

再者，倘如被告丙○○所述，其未意圖出售鹿茸予甲○○，何需提供聯絡電話，並於接獲乙○○來電詢問時，復刻意與乙○○相約見面？況，被告丙○○始終未能提出「阿娟」之真實姓名及聯絡方式，顯與常情相違。

是被告丙○○上開辯詞，係屬事後卸責之詞，委不足採。

⒌被告丁○○於偵查供稱：丙○○住在嘉義，說有事情，事發前一天邀約我下來高雄，我與丙○○交情好幾年，事發當天是丙○○叫我去曾子路載甲○○，並說甲○○要抓中藥，當時只見到甲○○1人，我就帶甲○○去中藥行抓藥等語（偵卷第17-19頁）；

復於原審供稱：我平常住在南投，因丙○○拜託我開車帶他出來，所以我當天是從南投開車出來等語（原審卷第131頁）；

後改稱：我當天坐高鐵下來，對於高雄市區不熟悉，車子是阿娟的，阿娟說車子給我代步，我跟阿娟不熟，沒有阿娟的聯絡方式，是阿娟叫我帶甲○○去中藥行等語（原審卷第131-135頁）；

嗣又稱：車子是向一個叫「偉哲」的人借的等語（原審卷第240頁）。

稽之被告丁○○上開供述可知，關於其從南投前往高雄之交通工具、何人指示搭載甲○○及車輛出借人為何人等節，前後供述不一；

佐以被告丁○○當日所駕車輛之車主姓名實為「石阿蘭」乙節，有車牌號碼0000-00號車籍資料在卷可參（原審卷第197頁），該車車主既非「阿娟」，亦非「偉哲」，反倒與甲○○證述：自稱「石阿芬」姊妹似有某種關聯。

是被告丁○○上開供述，反覆不一，自難採信。

又事發當日，係被告丁○○駕車搭載甲○○前往民宅與被告丙○○見面，再駕車搭載甲○○前往中藥行拿取中藥、辦理保單質借，並與被告丙○○共同前往與乙○○見面，且在旁幫腔等情，已如前述；

顯見被告丁○○對於甲○○向被告丙○○購買鹿茸乙事，知之甚詳。

再者，被告丁○○平日居住在南投，對於高雄市區既不熟悉，被告丙○○何以無端指示其駕車陪同甲○○前往中藥行拿取中藥，並辦理保單質借？堪認其等係為避免甲○○於拿藥、取款之路程中，心生疑竇而不願購買鹿茸，故推由被告丁○○佯裝係被告丙○○之「妹妹」陪同取款，以確保詐欺犯行之遂行。

足徵被告丁○○對於被告丙○○佯裝中醫師，並藉此販售鹿茸之犯罪計畫，不僅知之甚詳，且參與其中，堪以認定。

被告丁○○辯稱未參與詐騙，委無足採。

⒍自稱「石阿芬」姊妹之2名女子先在小港醫院向甲○○誆稱丙○○看診療效，旋偕同甲○○先搭乘邱先生所駕車輛離開小港醫院後，途中換搭被告丁○○所駕車輛前往向被告丙○○求診，而被告許玉秀於「石阿芬」姊妹稱呼「郭醫師」時，既未加以否認，甚至對甲○○施以把脈、檢查身體之診療行為，「石阿芬」姊妹亦在旁吹噓鹿茸療效，故作購買鹿茸之勢等情，已據甲○○證述如前，故自稱「石阿芬」姊妹之2人若非事前與被告2人間已有詐欺取財之犯意聯絡，自稱「石阿芬」姊妹之2人又為何要至小港醫院搭訕甲○○，且事後又換搭被告丁○○所駕車輛引領其前往找尋被告丙○○求診？足徵渠等已有精心謀劃並配合分工，推由「石阿芬」姊妹2人招攬病患至被告丙○○處，再由被告丙○○把脈後，兜售鹿茸並誆稱療效，營造被告丙○○實施之醫療行為與開立之藥材具有療效之情境，致甲○○陷於錯誤，進而遂行販售鹿茸予甲○○之詐欺行為。

是被告2人確與自稱「石阿芬」姊妹之2人間，有三人以上共同詐欺取材之犯意聯絡，及行為分擔，應堪認定。

㈢被告雖辯稱未對甲○○為把脈之診療行為，惟甲○○於偵查及原審已明確證稱：當天丙○○有用手指頭按住我脈搏的位置把脈，也有觸摸我的背、脊椎，並稱我的情況很嚴重，如果沒有治療就會中風，告知要以鹿茸加中藥泡酒、燉排骨，早晚喝一碗，我的病才會好等情明確，於本院復到庭證稱：【自稱「石阿芬」之人有向我表示丙○○父親是很厲害的中醫師，因為他父親已傳承給丙○○，所以我才會去給他看診。

當天丙○○確實有幫我診斷，他從我的頸椎摸下去，還說如果我再不治療，就會中風；

我有看診中醫經驗，我清楚什麼是把脈。

於原審我確實有說許玉秀幫我把脈，但現在我老了，記憶不好，記不起來了】等情明確(本院卷第179-183頁)。

證人甲○○雖非精通中醫藥理之人，其見被告丙○○以手扶在其脈搏位置、觸其頭部、脊椎之外觀，足以使人誤信被告丙○○係正施以把脈之醫療行為，則不論被告丙○○把脈姿勢是否正確、有無告知脈象，均無礙其所為係屬以治療為目的之醫療行為。

且參以甲○○前往中藥行時，未與中藥行人員交談，該中藥行人員旋即交付中藥材2包乙節，前已述明，顯見被告丙○○已交代該中藥行關於中藥之品項及內容，而為處方之醫療行為。

是被告丙○○既未領有醫師證書及其他類別之醫事人員證書，其所為以治療疾病為目的，施以診療、處方中藥材，並指示被害人服用，即屬醫師法第28條之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務行為無訛。

㈣綜上所述，被告2人前揭所辯，均屬卸飾之詞，不足採信。

本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定，均應予依法論科。

三、論罪：㈠核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。

被告2人就上開犯行與身分不詳、自稱「石阿芬」姊妹之2名成年女子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告2人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪、三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應適用刑法第55條前段，從一重以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。

被告2人已著手於犯罪之實行，但因甲○○及時發現受騙而未交付財物，致其等之犯罪行為僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項後段規定，減輕其刑。

㈡起訴書雖認「邱先生」（即B男）與被告2人間係屬共犯，然「邱先生」除開車搭載甲○○及自稱「石阿芬」姊妹2人離開小港醫院外，其餘過程均未在場，無證據證明「邱先生」有何施以詐術或參與詐欺取財之行為，自難認係屬共犯，故起訴書此部分之記載，尚有誤會。

㈢被告丙○○前於104年間因妨害自由、傷害案件，經原審以104年度簡字第3679號判決處有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑7月，上訴後經原審以104年度簡上字第433號判決上訴駁回而告確定，並於106年1月9日執行完畢；

復於106年間因妨害公務案件，經原審以106年度易字第699號判決處有期徒刑3月，上訴後經本院以107年度上易字第113號判決上訴駁回而確定，於107年5月14日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為屬累犯，參酌大法官會議釋字第775號解釋意旨，並審酌其所犯加重詐欺罪及違反醫師法等2罪之惡性、刑罰反應力薄弱，及罪刑相當原則等情節，且認無此解釋意旨所指應處以法定最低刑，而以累犯加重其最低刑，有違比例原則之情形，是其犯罪應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑。

四、上訴論斷的理由：㈠原審就被告丁○○部分，認罪證明確，並審酌其不思循正常管道賺取金錢，反欲以非法執行醫療業務及詐欺手段詐騙財物，其等所為足以影響社會醫療、經濟活動與交易秩序，實不可取。

復審酌其犯後均否認犯行之犯後態度，前無犯罪科刑執行紀錄，素行尚可，令入監服刑施以矯治之需求性不高，且本次犯罪係擔任司機及在旁附和之角色，犯罪情節較輕；

兼衡其自稱國中畢業之智識程度，經濟狀況為中低收入戶，已婚、育有3名未成年子女之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月。

並敘明刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，並非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，與刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件已有不符。

是其所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，並非最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，縱受有期徒刑6月之宣告，仍不得依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，惟其仍得依同條第3項規定聲請易服社會勞動。

本院經核原審已敘述其認定被告丁○○犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告丁○○上訴否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

㈡原判決關於被告丙○○部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：依司法院釋字第775號之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619、1160號判決參照）；

而原判決理由關於此部分既於裁量不予加重最低本刑後，仍未對被告量處最低本刑，足見原審所為量刑審酌事項及結果，並非上開解釋意旨所適用之情形，是原判決就本案此部分認定構成累犯而未予加重最低本刑所持之理由，容有違誤。

被告丙○○上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○以非法執行醫療業務及詐欺手段詐騙財物，傷害社會醫療、經濟活動與互信秩序，所為非是，其犯後否認犯行，未見悔意，且於本案中擔任假冒醫師之主要角色，犯罪情節較重，兼衡其自稱國小畢業之智識程度，經濟狀況不佳，未婚、無子之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

另「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

查被告上開所犯，為屬累犯，原審未依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，其適用法條顯有不當，依上開規定，本院自得對其改判諭知較重於第一審判決之刑度。

㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案鹿茸2袋為被告丙○○所有，並供實施詐欺取財或犯罪預備所用之物等情，已如前述，爰依刑法第38條第2項規定，於其所犯罪名項下宣告沒收之。

五、不另為無罪諭知部分：㈠起訴意旨另以：除前揭有罪部分外，被告丙○○、丁○○與自稱「石阿芬」姊妹，共同基於製造、販賣偽藥之犯意聯絡，製造、販賣鹿茸泡酒予甲○○。

因認被告2人尚涉犯藥事法第82條第1項製造偽藥、同法第83條第1項販賣偽藥罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。

而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

㈢起訴意旨認被告2人涉犯上開製造、販賣偽藥罪嫌，無非係以甲○○、乙○○於偵查之證述，衛生福利部食品藥物管理署108年5月1日FDA研字第1080007486號函檢送檢驗報告書、衛生福利部108年5月7日衛部中字第1081840414號函及扣案之鹿茸2袋為其論據。

㈣訊之被告2人堅決否認有何製造、販賣偽藥之犯行，並辯稱：鹿茸並非偽藥等語。

經查：1.藥事法所稱之製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品；

中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之；

未經核准，擅自製造者，即屬本法所稱之偽藥，藥事法第8條、第37條第4項及第20條第1款定有明文。

查扣案鹿茸2袋，經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗後，該袋內含有「鹿茸」藥材及深紅褐色液，物種為「馬鹿（Cervus elaphus）」；

而倘為新鮮採集之鹿茸，為農畜產品，不以中藥管理乙節，有衛生福利部食品藥物管理署108年5月1日FDA研字第1080007486號函檢送檢驗報告書、衛生福利部108年5月7日衛部中字第1081840414號函（偵卷第55-59頁）在卷可稽。

由此可知，扣案鹿茸2袋，除驗出鹿茸成分外，並未含有其他中藥或酒類成分。

復參以甲○○、乙○○前揭證述均稱：被告2人拿出血淋淋之鹿茸等語，可知被告所提出之鹿茸2袋係屬新鮮之鹿茸，而尚未加工或以中藥泡酒，實難認扣案之新鮮鹿茸2袋係屬偽藥，並以此遽認被告2人涉有製造、販賣偽藥之犯行。

至被告2人雖有帶同甲○○前往購買中藥材，然並無任何將該中藥與鹿茸加工、調劑之舉，故起訴意旨認被告2人涉有製造、販賣偽藥之犯嫌，即屬無法證明。

2.綜上所述，起訴意旨認被告2人另涉有製造、販賣偽藥罪嫌，即有誤會，本應就此部分各諭知無罪，惟起訴意旨認此部分犯行與被告2人如前揭加重詐欺未遂犯行間，具有想像競合之法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。