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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度醫上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 吳聖智
上 訴 人
即 被 告 吳明璇
共 同
選任辯護人 陳樹村律師
蔡育欣律師
上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度醫訴字第3 號，中華民國109 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4441號、第8890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳聖智部分撤銷。
吳聖智犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1 至34所示之物，均沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰伍拾陸萬元、車牌號碼000-0000號自用小客車壹臺，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即吳明璇有罪部分）。
事 實
一、吳聖智、吳明璇為父子關係，吳聖智未取得合法牙醫師及醫事放射師資格，依法不得執行牙醫及醫事放射師專屬之醫療業務，而吳明璇亦知悉上開事實。
㈠吳聖智基於非法執行醫療業務之犯意，自民國88年某月起至108 年4 月23日（起訴書誤載為108 年4 月20日，應予更正）止，在高雄市○○區○○街000 號「舒祥牙醫診所」（起訴書簡略記載為「高雄市楠梓區右昌市場旁舊址」，應予補充）及高雄市○○區○○路000 號「永新牙科」，擅自為就診民眾進行拔牙、打麻醉藥、抽神經、拆除假牙、安裝假牙、咬模、製造齒模及安裝牙套、拍攝牙齒X 光片等醫療行為（每日看診時間為早、中、晚均有），而執行牙醫及醫事放射師之業務。
㈡吳明璇基於幫助非法執行醫療業務之犯意，自107 年10月間起至108 年4 月23日（起訴書及原審判決均未載明迄時，應予補充），於吳聖智在上開「永新牙科」看診期間，負責病患掛號、填寫資料及接待事宜。
㈢嗣經警於108 年4 月23日18時58分許持法院核發之搜索票，會同高雄市政府衛生局人員至「永新牙科」執行搜索，並扣得如附表編號1 至35所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府衛生局函送臺灣橋頭地方檢察署指揮高雄市政府警察局楠梓分局移送偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告吳聖智、吳明璇及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第101-107 頁）；
基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實：⒈業據被告吳聖智於警詢至本院（見107 他2925號卷一《下稱他卷一》第209-217 、477-481 頁，偵一卷第37-41 、233-237頁，原審卷第75、189 頁，本院卷第91-92 、175-179頁）、吳明璇自警詢至本院（見他卷一第219-227 、463-466 頁，原審卷第75、189 頁，本院卷第92、175-179 頁）坦承不諱；
並經證人即「永新牙科」職員一同案被告孫裕芳於偵訊、原審（見108 偵4441號卷《下稱偵一卷》第273-277頁，原審卷第75、189 頁）、證人即「永新診所」病患陳秀滿、陳嘉宏、黃麗容、楊鉅峰於警詢及偵訊、證人徐國華、賴建中於警詢、證人曾麗花、朱麗惠、伍陳春枝、陳誼蓁、蔡水立於偵訊（見他字卷一第177-184 、229-233 、241-244 、249-252 、259-262 、267-271 、279-282 頁，偵一卷第87-96 、273-276 頁）及證人威勝醫療器材負責人李國華於偵訊（見他一卷第277-280 頁）證述明確。
⒉復有高雄市政府衛生局107 年8 月27日高市衛醫字第10736340944 號函暨檢附之衛生福利部醫事管理系統查詢、107 年8 月3 日陳述意見紀錄、檢查醫事業務現場處理紀錄表、診所外觀照片、車號000-000 號、632-PLS 號、090-JKW 號、MML-7073號、MBY-3363號、873-DRH 號、283-PNU 號、000-HWM號、299-CCR 號、YDW-180 號、XC6-835 號、875-EGR號、015-EUM 號車輛詳細資料報表、現場蒐證照片、衛生福利部中央健康保險署高屏業務組108 年2 月15日健保高醫字第1086003815號函、證人楊鉅峰「永新牙科」約診卡、證人楊鉅峰、陳秀滿、陳嘉宏、徐國華、黃麗容、賴建忠指認被告吳聖智、現場蒐證照片、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單、扣押現場及扣押物品照片、高雄市政府衛生局108 年4 月23日陳述意見紀錄、藥商、化粧品商抽查紀錄表、現場器具照片、威勝醫療器材行商業登記基本資料、高雄市政府衛生局108 年5 月29日高市衛藥字第10834083700 號函、「永新牙科」監視器擷取畫面、證人朱麗惠、曾麗花、伍陳春枝、陳誼蓁之約診卡、病歷、高雄市政府衛生局108 年6 月17日高市衛藥字第10834339300 號函、108 年6 月19日高市衛藥字第10834766400 號函、108 年6 月21日高市衛藥字第10834840600 號函在卷可稽（見他一卷第3-7 、13-17 、41、49、59、67、75、85、93、101 、107 、117 、123 、129 、135、137-161 、185 、235-239 、245-247 、253-257 、263-265、273-277 、283-287 、303-323 、325-407 、421-423 、467 頁，偵一卷第19、25、45-71 、107-114 、117-124 、143-229 、255-267 頁），並有如附表編號1 至34所示之物扣案，可資佐證。
⒊綜上所述，被告吳聖智、吳明璇任意性之自白與事實相符，堪採為論罪科刑之依據。
是本件事證已明，被告吳聖智、吳明璇犯行均堪認定，應依法論科。
㈡論罪⒈核被告吳聖智所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及醫事放射師法第34條第1項非法執行醫事放射業務罪。
又被告吳聖智自88年某月至108 年4 月23日為警查獲之時止，反覆執行上開醫療行為，應論以集合犯之單純一罪，其非法執行醫事放射業務與為病患非法執行醫療業務之一行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，從一重論以非法執行醫療業務罪。
至於被告吳聖智行為後，醫師法、醫事放射師法雖均於109 年1 月15日修正公布，惟醫師法第28條、醫事放射師法第34條均未修正，併此說明。
⒉核被告吳明璇所從事之受理掛號、記帳或打雜等分工，屬有助非法執行醫療業務之幫助行為，係犯刑法第30條第1項前段、醫師法第28條前段之幫助非法執行醫療業務罪，其於107 年10月間起至108 年4 月23日止反覆、持續幫助被告吳聖智執行醫療行為，應論以幫助非法執行醫療業務罪單純一罪，並依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
至於被告吳明璇行為後，醫師法雖於109 年1 月15日修正公布，惟醫師法第28條並未修正，併此說明。
㈢原判決關於被告吳明璇部分，上訴駁回之理由⒈原審認被告吳明璇本件罪證明確，而為論罪、科刑。
被告吳明璇以「僅係自107 年10月起協助從事行政庶務工作，亦未領有薪資，原審判處有期徒刑4 月，及所附緩刑條件提供180 小時義務勞務，以每日8 小時折算，約23天，均屬過高」等為由，提起上訴。
惟：⑴按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
⑵經查，原審業已審酌被告吳明璇本件犯行之危害─「幫助被告吳聖智非法執行醫療業務，造成患者之潛在風險」、犯罪後態度─「坦承犯行」、素行─「無犯罪紀錄」，暨被告吳明璇之學經歷、家庭及生活況狀等刑法第57條量刑因子事項，依幫助犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑4 月（併諭知易科罰金之折算標準），屬低度之刑，自無過重可言；
且原審再審酌「被告吳明璇係應其父即被告吳聖智要求至櫃檯幫忙，因而一時失慮誤觸法網，犯後坦認犯行，已有悔意，經此偵審教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，併予宣告緩刑2 年；
復為使被告吳明璇確實知所警惕，並於緩刑期間保持良好品行，嚴格遵守法令以避免再犯，並命其應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時之義務勞務，及於緩刑期間付保護管束」，符合法律規定，本院亦認為以被告之年紀、身體狀況、學歷，原審所附之緩刑條件宣告，尚屬適當。
⒉是被告吳明璇上訴為無理由，應予駁回。
㈣被告吳聖智部分撤銷之理由，量刑及沒收之諭知⒈撤銷之理由原審認被告吳聖智犯罪事證明確，而為論罪科刑，固非無見。
惟：⑴被告吳聖智本件非法執行醫療業務犯行之起迄時間為自88年某月起至108 年4 月23日止，業如前述，原審認至108 年4月20日止；
又被告吳聖智本件犯行，既屬集合犯之單純一罪，其犯罪終了時間為108 年4 月23日，原審卻論述「被告吳聖智行為後，104 年12月30日修正公布之刑法部分修正條文，業於105 年7 月1 日施行」，自均有未當。
⑵按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。
又刑之量定，必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。
本院審酌，被告吳聖智本件所為破壞我國醫療管理秩序，並造成患者之潛在風險，自應嚴加懲處，惟依卷證資料，本件係高雄市政府衛生局於107 年8 月3 日會同楠梓區衛生所人員、派出所員警前往「永新牙科」查察未果，經報請檢察官指揮搜證後，於108 年4 月23日搜索查獲，與一般因與病患間有醫療糾紛而遭檢舉之情事不同，且依被告吳聖智之自白書（見偵一卷第37-41頁），其自76年間即擔任牙醫診所助手，學習相關牙醫事務12年，因學歷因素未能取得醫師執照，而在「永新牙科」就診者亦有長達10多年之病患，顯見被告吳聖智之技術具一定水準，並已獲病患之信賴，是本院認科以被告吳聖智中度之刑，即足以使其刑當其罪，原審就法定刑為「6 個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金」之非法執行醫療業務罪，量處被告吳聖智有期徒刑4 年，尚嫌過重。
⑶被告吳聖智執此，以原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由；
又原判決關於被告吳聖智部分，另有上開違誤之處。
是原判決關於被告吳聖智部分仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
⒉量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳聖智無視法律禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，擅自假冒合格醫師身分執行醫療業務長達近20年，罔顧病患接受合格醫師治療之權益，造成病患之潛在風險，並破壞我國醫療管理秩序，自應加以懲處；
惟其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，前亦無犯罪紀錄（見本院卷第139-140 頁臺灣高等法院前案紀錄表），暨其具專科肄業學歷、現就讀樹人醫護管理專科學校牙體技術科，目前無業無收入，需照顧80多歲行動不便之父母、2 名幼子（1 歲多、2 歲多）及輕度障礙之兄長，其並罹患有鼻咽癌、頸動脈阻塞等病症，復提出多紙捐款證明等一切情狀，量處有期徒刑2 年8 月，以資懲儆。
⒊沒收⑴扣案物品①扣案如附表編號1 至34所示之物，為被告吳聖智所有（見他卷一第211 頁），且依上開物品之性質、用途，屬供被告吳聖智犯本件所用、預備所用或犯罪所生之物，為避免被告吳聖智再持以犯罪，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
②至於扣案如附表編號35所示監視器主機1 台，所攝影像係針對診所內顧客，應係用以防盜，且無證據顯示與本件犯行相關，亦非違禁物，自不予宣告沒收，併此敘明。
⑵犯罪所得①車牌號碼000-0000號自用小客車部分被告吳聖智於原審及本院均自承，登記其名義之車牌號碼000-0000號自用小客車1 台，為其不法所得所購買等語（見原審卷第189 頁，本院卷第179 頁），爰依刑法第38條之1條第3項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②犯罪所得部分Ⅰ被告吳聖智因非法執行醫療業務而於96年1 月起至108 年4月23日間向病患收取新臺幣5,167 萬9,670 元，有扣案如附表編號22之藍色封面帳冊1 本可憑，被告吳聖智及其辯護人就上開金額亦於原審確認無訛（見原審卷第85-89 、100 頁）；
而被告自88年間某月起至95年12月止執行牙醫業務，因起始時間未明而認以88年7 月起估算，復因欠缺相關帳冊得以認定每月營業額，然參酌被告吳聖智自陳「96年以前景氣不好，生意不是很好」等語（見原審卷第190 頁），爰以上開96年1 月至108 年4 月間有帳冊紀載可佐單月最低金額11萬4,000 元為準，為被告吳聖智最有利之認定營業額為1,026 萬元（計算式：11萬4,000 元X90 月=1,026萬元），是其合計上開營業所得計6,193 萬9,670 元，惟上開期間，被告吳聖智另有僱請同案被告孫裕芳（涉犯幫助犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，業經原審判決確定）為「永新牙科」職員，並因此支付孫裕芳薪資412 萬元，自應扣除。
是被告吳聖智之犯罪所得為5,781 萬9,670 元（6,193萬9,670 元－412 萬元＝5,781 萬9,670 元）。
Ⅱ本院考量刑法沒收制度之目的及刑法第38條之2第2項規定之立法意旨，及財產沒收與犯罪預防效果是否合乎比例原則，審酌被告吳聖智有鼻咽癌、頸動脈阻塞等病症，目前無業，因年紀已大另行謀職不易，尚有2 名幼子須扶養，80多歲行動不便之父母、輕度障礙之兄長需照顧，及其妻目前打零工，家庭每月支出至少5 萬元以上等情，認將上開犯罪所得全數予以沒收時有過苛之虞，且對於其家庭之影響甚鉅，暨其已用部分犯罪所得購買上開車牌號碼000-0000號自用小客車，並經本院依法宣告沒收，及參酌原審就同案被告孫裕芳部分之犯罪所得沒收予以調整酌減至1/10、辯護人於本院提出「應以一般稅務申報實務採同業利潤標準表淨利率10% 推估所得額」，爰予以調整酌減至犯罪所得之1/5 即1,156 萬元（萬元以下捨去），依刑法第38條之1條第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
③至於起訴意旨認被告吳聖智名下之高雄市○○區○○路000號房屋及土地、玉山銀行楠梓分行金融帳戶內存款，係被告吳聖智犯罪所得變得之物。
惟：Ⅰ被告吳聖智陳稱：「我買賣鼓山區及水泥公司2 筆土地房屋，有賺到差價，是以這2 筆錢購買軍校路的房屋」等語（見原審卷第189 頁），而被告吳聖智確曾買賣2 筆土地，有高雄市地籍異動索引、土地登記謄本可查（見原審卷第111-115 頁）。
是尚無從認定被告吳聖智名下之高雄市○○區○○路000 號房屋及土地為其犯罪所得變得之物，自不得宣告沒收。
Ⅱ被告吳聖智之玉山銀行帳戶，固然自開戶起定期有大額現金存入合計1,174 萬1,717 元，此有玉山銀行個金集中部108年5 月20日玉山個（集中）字第1080054405號函及往來交易明細可考（見他二卷第87-109頁），惟參酌被告吳聖智之稅務電子閘門財產所得資料（見他二卷第19-45 頁），其他收入來源包括彩券中獎扣稅後8 萬元、103 年至105 年度執行業務所得各18萬元，及100 年至106 年度股利所得、利息所得合計5,458 元，且被告吳聖智於原審陳稱：「我另有其他收入來源，如我母親曾於102 年匯款126 萬多元給我，父親給我現金200 萬，鼻咽癌申請的保險等等」等語（見原審卷第98頁），並有交易明細、存款明細在卷可憑（見原審卷第107-109 、117 頁），核其所辯並非無據。
則被告吳聖智之玉山行帳戶內款項，是否全為其犯罪所得變得之物，已非無疑，而本院前亦已依帳冊估算被告吳聖智犯罪所得並宣告沒收在案，自不得再重複宣告玉山行帳戶內款項沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，醫事放射師法第34條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第2項前段、第38條之1條第1項前段、第3項、第4項規定，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
醫事放射師法第34條
未取得或經廢止醫事放射師或醫事放射士證書而執行醫事放射業務者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰金。
但在醫療機構於醫事放射師指導下實習之醫事放射系、科、組學生或取得畢業證書日起六個月內之畢業生，不在此限。
犯前項之罪因而致人於死或重傷者，應依刑法加重其刑至二分之一。
附表
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│名稱及數量 │沒收依據 │
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│1 │優必士新佛注射劑4%（麻│刑法第38條第2項前段 │
│ │醉藥）51支 │ │
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│2 │永信-安末西林（廣效性 │刑法第38條第2項前段 │
│ │抗生素）1桶 │ │
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│3 │永信-胃福（制酸劑）1桶│刑法第38條第2項前段 │
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│4 │永信-化炎（消炎酵素製 │刑法第38條第2項前段 │
│ │劑）1桶 │ │
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│5 │永信-伯樂止痛（解熱鎮 │刑法第38條第2項前段 │
│ │痛劑）1桶 │ │
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│6 │消炎止痛藥126包 │刑法第38條第2項前段 │
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│7 │X光片2本 │刑法第38條第2項前段 │
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│8 │永新牙體技術所指示卡4 │刑法第38條第2項前段 │
│ │本 │ │
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│9 │大榮技工所指示卡2本 │刑法第38條第2項前段 │
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│10 │柏崴牙體技術所復指示卡│刑法第38條第2項前段 │
│ │2本 │ │
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│11 │膺復指示書1本 │刑法第38條第2項前段 │
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│12 │永新牙科吳聖智名片9盒 │刑法第38條第2項前段 │
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│13 │MORITA注射針頭（ │刑法第38條第2項前段 │
│ │0.4*21mm）1盒 │ │
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│14 │MORITA注射針頭（ │刑法第38條第2項前段 │
│ │0.3*21mm）1盒 │ │
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│15 │TERUMO注射針頭2盒 │刑法第38條第2項前段 │
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│16 │SHINHUNG注射針頭1盒 │刑法第38條第2項前段 │
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│17 │牙醫治療工具1包 │刑法第38條第2項前段 │
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│18 │使用過根管銼2盒 │刑法第38條第2項前段 │
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│19 │麻醉藥注射器4支 │刑法第38條第2項前段 │
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│20 │未使用過根管銼1包 │刑法第38條第2項前段 │
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│21 │病歷表3本 │刑法第38條第2項前段 │
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│22 │藍色封面帳冊1本 │刑法第38條第2 項前段 │
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│23 │黑色封面病患聯絡方式及│刑法第38條第2項前段 │
│ │齒模位置紀錄簿1本（原 │ │
│ │扣押物品清單誤為帳冊）│ │
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│24 │診療椅1台（被告吳聖智 │刑法第38條第2項前段 │
│ │代保管） │ │
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│25 │X光放射主機1台（被告吳│刑法第38條第2項前段 │
│ │聖智代保管） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│26 │X光放射鏡頭及座椅1組（│刑法第38條第2項前段 │
│ │被告吳聖智代保管） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│27 │X光洗片組1台 │刑法第38條第2項前段 │
├──┼───────────┼───────────┤
│28 │使用過麻醉藥4支 │刑法第38條第2項前段 │
├──┼───────────┼───────────┤
│29 │齒模3箱 │刑法第38條第2項前段 │
├──┼───────────┼───────────┤
│30 │威勝醫療器材行估價單1 │刑法第38條第2 項前段 │
│ │張 │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│31 │牙托1批 │刑法第38條第2項前段 │
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│32 │石膏粉（白色）1瓶 │刑法第38條第2項前段 │
├──┼───────────┼───────────┤
│33 │石膏粉（藍色）1瓶 │刑法第38條第2項前段 │
├──┼───────────┼───────────┤
│34 │工具1批 │刑法第38條第2項前段 │
├──┼───────────┼───────────┤
│35 │監視器主機1台 │不予沒收 │
└──┴───────────┴───────────┘
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