臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,醫上訴,7,20200827,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度醫上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 林清進


選任辯護人 焦文城律師
施秉慧律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審醫訴字第2 號，中華民國109 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第12000 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林清進犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元，及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元、及附表所示之物均沒收。

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林清進為址設高雄市○○區○○路000 巷0 號「清進齒模」之負責人，明知其僅取得齒模製造技術員之資格，並未取得合法牙醫師之資格，依法不得從事牙醫師醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意，設置牙醫診療椅及相關牙醫診療設備，於民國108 年8 月5 日9 時20分許前某時許，在未取得合格牙醫師之具體指示下，在上址，使用牙科電動器械為病患劉桂岑進行屬於牙醫醫療行為之將原本牙齒修磨成支持牙，以備後續加裝固定假牙之程序，擅自從事醫療業務。

適經到場執行稽查業務之高雄市政府衛生局鼓山衛生所稽查員當場目擊而舉發，並查獲如附表所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府衛生局函送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第62頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即劉桂岑、王慶賜於偵查證述相符，並有高雄市政府衛生局查獲醫療器材及物品項目表、陳述意見紀錄、現場照片、被告之齒模製造技術員登記證等在卷可稽，另有附表所示之物扣案可佐。

綜上，足認被告前揭自白與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪的理由㈠按齒模技術員之業務範圍，以牙體技術師法第57條第1項之規定為限；

牙體技術師法公布施行前依齒模製造技術員管理辦法規定領有齒模製造技術員登記證者，得繼續從事齒模製造業務，並依牙醫師或鑲牙生指示繼續從事助理鑲牙業務；

齒模製造技術員逾越第一項業務範圍，擅自施行口腔內外科、治療牙病或其他醫療業務者，除依醫師法第28條規定處罰外，並由原發證照機關廢止其登記證及從業執照，齒模製造技術員從業管理辦法第4條第1項、牙體技術師法第57條第1項、第3項前段分別定有明文。

查被告未取得合格牙醫師資格，且無醫師法第28條但書所列各款情事，亦未經牙醫師之具體指示下，擅自為病患劉桂岑施行口腔內牙齒修磨成支持牙之行為，即屬擅自執行牙醫師之醫療業務。

㈡核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

㈢公訴意旨認被告於上開時地除對劉桂岑為將原本牙齒修磨成支持牙外，另有對其於口腔內擦止痛藥行為，惟被告堅決否認有對劉桂岑於口腔內擦止痛藥之行為，辯稱：我當時只是對其牙齒噴水除齒垢等語。

經查：證人劉桂岑於偵查證稱：被告並未對我的牙齒擦藥，他只有用水噴一噴，然後幫找看一下牙齒等語( 他卷第47頁) ，核與被告所辯相符，此外，檢察官亦未舉證被告有何對劉桂岑擦止痛藥之證據，是此部分之起訴事實，證據尚有未足，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：被告於本案未有對劉桂岑於口腔內擦止痛藥之行為，原判決此部分認定，尚有未合。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌醫療行為涉及病患之身體健康甚至生命甚鉅，具有高度之專業性，故我國醫師制度除應接受完整之醫學教育及訓練外，並應取得醫師考試合格，及受主管機關之監督，以避免病患接受過高風險之醫療行為，而受有生命或身體健康上之損害。

然被告僅具有齒模製造技術員資格，並無牙醫師之資格證照，亦未經牙醫師之具體指示下，即罔顧病患生命、身體健康上之風險，擅自為病患施行口腔內牙齒修磨成支持牙之醫療行為，實屬不該。

另考量被告於原審及本院均坦承犯行之犯後態度。

參以被告僅對1 名病患非法執行醫療業務並獲取新臺幣（下同）2,000 元之報酬，幸未造成該名病患身體健康上實際損害。

兼衡被告犯罪之目的、手段、犯罪所生危害、自陳其學歷為高中畢業、目前務農、收入約3 至5萬元，經濟狀況尚可、已婚有小孩，有2 個孫子需其扶養之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日。

㈢查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第37頁），其因一時短於思慮致觸犯刑章，且犯後已坦承犯行，深具悔意，諒其經此偵、審程序及科刑判決後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院綜合前述情形，認前開之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年，以勵自新。

惟為免被告存有僥倖心理，並達對自身行為有所警惕之意旨，方不失緩刑之意，認所宣告之緩刑以附加負擔為宜，爰參酌被告資力，所犯情節、所生危害、公訴人、被告及辯護人之意見等情，依刑法第74條第2項第4 、8 款之規定，命被告於緩刑期間，應向公庫支付8 萬元，並接受法治教育2 場次，另因本院諭知被告緩刑期間應接受法治教育之負擔，爰依刑法第93條第1項第2款規定併予宣告於緩刑期間付保護管束。

另倘被告未依期履行，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，自得為撤銷緩刑宣告之事由，附此敘明。

五、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查：㈠查被告因非法執行醫療業務而向病患劉桂岑收取2,000 元之診療費用，業經被告自承在卷（原審卷第42頁），核與劉桂岑於高雄市政府衛生局調查證述相符（他字卷第10頁），是被告本案犯罪所得應為2,000 元，既未扣案亦未實際合法發還被害人，為避免被告因實施本案犯罪而坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同條第3項規定追徵其價額。

㈡附表所示之物，被告坦承均為其所有，且供其犯本案所用或預備之物（原審卷第42-43 、49、62-63 頁），復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用情形，爰依刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同條第4項規定追徵其價額。

辯護人雖主張附表編號1 所示之診療椅係於多年前即安置於此，非單為本案所設置，且要價約20萬元，若予沒收不符合比例原則等語，然上開診療椅乃被告非法執行醫療業務直接所用之物，且既已購買多年計算折舊後所殘餘之價值不高，基於預防被告再度非法執行醫療業務，以避免對不特定民眾生命、身體健康造成危害之重要公共利益，仍有沒收之必要，予以宣告沒收，並無過苛之虞，是辯護人此部分所陳，為無理由。

㈢至其餘扣案之物品（詳他字卷第15、17頁之高雄市政府衛生局查獲醫療器材及物品項目表編號2 至4 、6 、8 至17、19、21至30），被告供稱均與本案無關，復查無證據可證確係供其犯本件執行醫療業務所用或預備之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭斐虹偵查起訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 黃璽儒
附表：
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│編號│品名                  │ 數量     │備註                    │
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│ 1  │牙科診療椅            │ 1張      │見他字卷第15頁編號1     │
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│ 2  │美莉達牙科手用器械包  │ 1包      │見他字卷第15頁編號5     │
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│ 3  │鑷子                  │ 1支      │見他字卷第15頁編號7     │
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│ 4  │而至艾哲親水性印模材料│ 2條 (1盒)│見他字卷第17頁編號18    │
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│ 5  │3M硅橡膠印模材料      │ 1盒      │見他字卷第17頁編號20    │
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│ 6  │口鏡                  │ 5支      │見他字卷第17頁編號31    │
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│ 7  │齒科用石膏            │ 1桶      │見他字卷第17頁編號32    │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。