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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度金上易字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃錫亷
選任辯護人 黃進祥律師
上列上訴人因違反保險法案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度金易字第1 號，中華民國108 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃錫亷為HONG-BO INTERNATIONAL LIMITED ，註冊國家：安圭拉，簡稱：宏博公司）之執行董事，Alliance FinancialConsultants Inc （簡稱：AFC 公司），則為ING-SecurityLife of Denver Insurance Company（即荷蘭Internationale Nederlanden Groep之美國子公司，簡稱：ING 美國公司）之保險代理商，AFC 公司並將在台灣之相關保險行政聯繫事務委由宏博公司處理。
二、黃錫亷、吳明芳、許仁輝均知悉ING 美國公司係未經主管機關即行政院金融監督管理委員會（簡稱：金管會）許可於我國境內經營保險業務之機構，且該公司所承保、銷售之「ING 指數型策略保單（ING IUL-Global Choice ，簡稱：系爭指數型保單）」亦未經金管會核准或備查。
竟基於為非保險法之保險業或外國保險業招攬保險業務之共同犯意聯絡，由黃錫亷告知吳明芳上開指數型保單商品及可獲佣金，吳明芳再將該商品及佣金轉知許仁輝後。
許仁輝於民國103 年1 月2 日前某日許，向友人鄭集鴻介紹系爭指數型保單之內容，得知鄭集鴻有投保意願後，再由吳明芳、許仁輝於103 年1月2 日上午11時許，共同前往新竹市○○路000 號安慎診所，向鄭集鴻解釋並招攬投保系爭指數型保單。
同日鄭集鴻遂同意以自己為要保人及被保險人，在診所內簽署要保書及進行體檢而投保。
再經吳明芳將相關文件交由黃錫亷寄至美國審核通過後，鄭集鴻於同年4 月22日匯款繳交首期保費美金120000元。
三、嗣因吳明芳、許仁輝招攬前述保險業務之第一年佣金即美金108000元（實際給付時，應再扣除400 美元信託費、55美元電匯費），僅吳明芳取得美金50000 元。
其餘部分，黃錫亷考量鄭集鴻尚未續交第二期保費而暫留未發，致許仁輝心生不滿，遂向調查局新北市調查處提出檢舉，而查悉上情。
許仁輝檢舉後，鄭集鴻續繳系爭指數型保單之第二期保費，黃錫亷又另給付第一期佣金1 萬4 千美元予許仁輝（許仁輝另經橋頭地方法院107 年金易字第1 號判決確定，吳明芳另經本院108 年金上易字第1 號判決確定在案）。
四、案經調查局新北市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢察官，呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後，再呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告黃錫亷於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，核與證人吳明芳、許仁輝、鄭集鴻、劉姿宜、林明賢分別於警詢及偵查中證述之情節相符，並有金管會104 年9 月16日保局（綜）字第10402103140 號函、ING 保險契約書、ING- UL 繳費通知單、合作金庫銀行匯出匯款賣匯水單、ING-USA 投保報件流程表、ING-GLOBAL-INDEX要保書及相關簽署文件注意事項、被告與許仁輝、吳明芳電子郵件通信紀錄，吳明芳與許仁輝之契約（調查一卷169 頁）、鄭集鴻ING 保單收據影本、吳明芳預支明細表、宏博公司之代辦註冊證明書（他一卷24頁）、104 年11月2日被告與許仁輝簽立之還款計畫書可佐，足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。
綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、論罪：㈠按保險法第167條之1第1項有關「為非保險法之保險業或外國保險業代理、經紀或招攬保險業務」應處以刑罰之規定，雖被告行為後，於104 年2 月4 日、107 年6 月6 日均有修法。
然上開時點就保險法第167條之1 修正公布之內容，均係針對同條項後段有關停止保險代理人、經紀人、公證人或兼營保險代理人或保險經紀人業務之銀行一部或全部業務，或廢止許可、註銷執業證照之行政管制措施為相關修正，與保險法第167條之1第1項前段刑罰規定無涉，且無任何變動，本案無須比較新舊法。
㈡核被告所為，係犯保險法第167條之1第1項前段非法招攬保險業務罪。
又被告與吳明芳、許仁輝就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審因而適用保險法第167條之1第1項前段、第168條之4 ，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第3項，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告從事保險業務多年，對相關法規知之甚詳，卻仍共同為本案違反保險法犯行；
另衡量招攬境外保單雖有不該，但108 年7 月31日原審審理鄭集鴻到院作證時，並未表示投保系爭指數型保單後有何契約紛爭（原審三卷113 至119頁）。
及被告本否認犯罪，詰問證人後始於審理時坦承犯行等態度。
兼衡被告之教育、工作、經濟、身體、家庭（涉隱私，詳卷）、素行（前科紀錄）等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日，以資懲儆。
並認：㈠鄭集鴻繳納第一、二期保費，業務佣金分別為10萬8000美元（第一期）、6 萬美元（第二期）。
吳明芳已領得第一期佣金5 萬美元，許仁輝則已領得第一期佣金1 萬4000美元及第二期佣金43564 ‧86美元（詳附表）。
又雖因被告在監，而難認剩餘之第二期佣金為其經手或持有。
但第一期剩餘之佣金，參酌被告迭稱確已撥付到台灣帳戶，及稱扣除吳明芳之5 萬美元，103 年8 月6 日給付許仁輝之佣金，其尚扣留5萬4 千美元佣金（他一卷64、65頁，原審民卷67、68頁，偵二卷22頁被告筆錄）、「（十萬美金，是否你領走？）對」、「剩餘3 萬多美金在我這裏」、「我還剩3 萬多美金」（原審三卷257 、302 、304 頁）等語；
暨被告以個人名義與許仁輝簽立還款計畫書，並載明「黃錫亷（甲方）因客戶鄭鴻集保單案，因合約考量客戶第二年若不續繳，有被追回佣金可能，扣留許仁輝（乙方）佣金五萬八千美元」等語，應認第一期佣金之餘款係由被告實際管領支配。
㈡、第一期佣金之餘款43545 美元（計算式，詳附表備註一），為本案共同犯罪之所得，不論共犯間約定最終應歸何人，現既為被告管領支配，且另案判決即共犯許仁輝、吳明芳違反保險法案件，僅沒收許仁輝、吳明芳已實領之佣金，而未併予宣告沒收上開餘款43545 美元（詳橋頭地院107 年金易字1 號、本院108 年金上易字1 號判決書）。
應依保險法第168條之4 規定，於本案被告判決時宣告沒收。
並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，公訴人上訴意旨，雖指稱：被告黃錫亷確於取得本件佣金之前，即已先行借款美金5 萬予吳明芳，嗣被告取得本件佣金美金10萬8 千後，再行將原欲分配予吳明芳之美金5萬抵銷該借款債務，而未實際將美金5 萬實際移轉予吳明芳，仍由被告實際管領，則被告對該犯罪所得既保有事實上之處分權，為被告所分得之犯罪所得，自應予以諭知沒收，無關被告是否依民法規定取得該犯罪所得之權利而有所不同，是原審將上開5 萬美元予以扣除，而僅沒收美金43,545元，容有誤認，難認妥適。
質之被告則供稱：本人是預支佣金5萬元美金予吳明芳，並非借款予吳明芳5 萬元美金等語。
查本案吳明芳因承作鄭集鴻之保單，而獲得5 萬元之美金佣金，則其預支係佣金無疑，並經本院108 年金上易字第1 號判決確定在案，已如前述，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，尚無可取。
被告上訴意旨，雖指稱：宏博公司為安圭拉國註冊公司，其註冊董事為「TSENG ,YUNG-CHIN」並非被告，原審判決沒收之佣金並非在被告支配中，鈞院認為43,545美金係在被告支配中，尚有未當。
惟查被告預支吳明芳美金5 萬元及給付第一期佣金1 萬元美元予許仁輝，分別經橋頭地方法院107 年金易字第1 號及本院108 年金上易字第1 號判決確定在案，並有上開刑事判決在卷可考，足證吳明芳、許仁輝之佣金，仍係由被告支配甚明。
另被告又稱：應給付許仁輝之佣金已完全給付云云，惟未能舉證以實其說，自非可取。
被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
保險法第167條之1
（罰則）
為非本法之保險業或外國保險業代理、經紀或招攬保險業務者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以上 2 千萬元以下罰金；
情節重大者，得由主管機關對保險代理人、經紀人、公證人或兼營保險代理人或保險經紀人業務之銀行停止一部或全部業務，或廢止許可，並註銷執業證照。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人亦科該項之罰金。
未領有執業證照而經營或執行保險代理人、經紀人、公證人業務者，處新臺幣 90 萬元以上 9 百萬元以下罰鍰。
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│附表 │
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│編│事 項 內 容│說 明 欄│
│號│ │ │
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│１│103年4月22日，鄭集鴻繳交第一期保費12萬美元。│⑴、參偵一卷31頁。 │
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│２│103年7月，吳明芳向AFC公司請求保險佣金10萬8千│⑴、詳他一卷24頁被告答辯狀，同卷28│
│ │美元（被告答辯狀所載）。 │ 頁吳明芳書立津貼明細（103年7月│
│ │ │ ）。 │
│ │ │⑵、前揭津貼明細（被保險人鄭集鴻）│
│ │ │ 記載：津貼金額10萬8千美元，但 │
│ │ │ 扣除信託費400美元、電匯費55美 │
│ │ │ 元，剩10萬7545美元。再扣除已預│
│ │ │ 支佣金5萬美元，剩57545美元。需│
│ │ │ 再扣除許明仁體檢費用新台幣1000│
│ │ │ 元。 │
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│３│⑴、吳明芳向AFC請求津貼，經吳明芳簽名曾預支 │⑴、詳他一卷24頁被告答辯狀，同卷28│
│ │ 佣金5萬美元後，AFC公司陸續於103年7月3日 │ 之1明細。 │
│ │ 、同年4日，轉帳港幣232200元（折合3萬美元│⑵、偵七卷32頁、偵八卷9頁，院三卷 │
│ │ ）至吳明芳帳戶（被告答辯狀）。 │ 135、145、148頁吳明芳筆錄。 │
│ │⑵、加計前揭3萬美元，吳明芳共領得第一期保費 │ │
│ │ 之佣金5萬美元，即前揭津貼明細上，所載預 │ │
│ │ 支之5萬美元（此經被告及吳明芳一致陳述在 │ │
│ │ 卷）。 │ │
├─┼──────────────────────┼─────────────────┤
│４│⑴、103年8月6日，在左營高鐵站，被告給付現金 │⑴、他一卷64頁、65頁許仁輝、被告筆│
│ │ 新台幣10萬元予許仁輝（佣金）。 │ 錄。 │
│ │⑵、參酌後揭還款計畫書記載「103年8月6日於左 │ │
│ │ 營高鐵站，給付四千美元」；及被告稱4000美│ │
│ │ 元，扣除體檢等費用，給付上開金額（院三卷│ │
│ │ 306頁）；暨前揭吳明芳所立「津貼明細」上 │ │
│ │ 確記載應另扣許仁明（許明輝之兄）體檢費等│ │
│ │ 情，應認本次已給付許仁輝第一期佣金4000美│ │
│ │ 元。 │ │
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│５│103年9月22日，被告因另案入監執行 │⑴、詳前科表。 │
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│６│104年，鄭集鴻繳交第二期保費12萬元，第二期佣 │⑴、原審民卷68頁被告筆錄 │
│ │金為6萬美元。 │ │
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│７│104年2月20日轉43564‧86美元（第二期佣金）至 │⑴、偵四卷53頁、55頁明細。 │
│ │許仁輝帳戶。 │⑵、此為第二期保費之佣金（他一卷65│
│ │ │ 頁被告筆錄，民卷68頁、69頁被告│
│ │ │ 、許仁輝筆錄，院三卷150頁許仁 │
│ │ │ 輝筆錄）。 │
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│８│104年11月2日，被告與許仁輝簽立還款計畫書，內│⑴、調查一卷255頁、他一卷67頁還款 │
│ │容略為： │ 計畫書。 │
│ │一、黃錫亷（甲方）因客戶鄭鴻集保單案，因合約│⑵、上開4000美元，即前揭4所示佣金 │
│ │ 考量客戶第二年若不續繳，有被追回佣金可能│ 。 │
│ │ ，扣留許仁輝（乙方）佣金五萬八千美元。甲│ │
│ │ 方於103年8月6日於左營高鐵站，給付乙方四 │ │
│ │ 千美元，尚餘五萬四千美元。 │ │
│ │ 客戶已於104/2繳付第二期保費，甲方允諾歸 │ │
│ │ 還乙方應得剩餘佣金五萬四千美元，以104/9/│ │
│ │ 22的台銀美元匯率32‧6計算為新台幣一百七 │ │
│ │ 十六萬元，乙方不收取103年/8起延遲之利息 │ │
│ │ 。（下略） │ │
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│９│被告在監期間，曾請人轉交許仁輝第一期佣金1萬 │⑴、橋院一卷74頁、239頁，偵三卷24 │
│ │美元。 │ 、33頁許仁輝筆錄及書狀。 │
│ │ │⑵、原審三卷305頁被告筆錄。 │
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│備註： │
│一、第一期佣金餘款為43545美元： │
│１、108000減400（信託費）減55（電匯費），等於107545美元 │
│２、107545減50000（吳明芳領取），等於57545美元。 │
│３、57545減14000（許仁輝領取），等於43545美元。 │
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