臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上易,146,20210319,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第146號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 鄭凌宇



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110 年度審易字第25號，中華民國110 年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度毒偵字第1595號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審以公訴人聲請簡易判決處刑被告鄭凌宇（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌為公訴不受理之判決，其認事用法尚無不當，應予維持，並引用本件公訴意旨及原判決理由如附件一。

二、上訴意旨詳附件二。

三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。

按形式判決優先實體判決，訴訟條件係適法進行刑事訴訟之前提要件，若有欠缺，除許由當事人補正或另有特別規定者外，法院不應為實體判決，而應逕為管轄錯誤、不受理或免訴等程序判決。

四、毒品危害防制條例第20條第3項於109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行，其修正後之條文「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」

將原先之5 年後再犯期間改為3年，餘則未修正，而依最高法院刑事大法庭於109 年11月18日以109 年度台上大字第3826號裁定宣示：109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨。

故而只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即應再重為觀察勒戒之處遇程序。

五、本件檢察官於修法施行後之109 年11月9 日聲請簡易判決處刑被告涉犯之毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，所依憑之證據為被告於105 年4 月25日觀察勒戒執行完畢釋放，復於107 年間因施用毒品經起訴判刑確定，嗣又於109 年施用毒品，經檢察官以109 年度毒偵字第940號為附命戒癮治療之緩起訴處分，於109 年5 月27日處分確定，而被告本案於109 年9 月8 日為警採尿時間回溯72小時內某時施用第二級毒品，應予起訴判刑等旨。

惟毒品危害防制條例已修正如前所述，被告雖於109 年5 月27日由檢察官以109 年度毒偵字第940 號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，然查前開109 年度毒偵字第940 號為「附命緩起訴」之緩起訴期間自109 年5 月28日至110 年5 月27日，而被告於上開緩起訴期間內，經該署觀護人室於109 年7 月13日所採集之尿液經送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而認被告有違背毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條第4款之情形，致上開緩起訴處分經該署檢察官以109 年度撤緩字第406 號撤銷該緩起訴處分。

前開緩起訴處分並經註記為「履行未完成」結案，被告因此並未完成戒癮治療，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，業經原審判決敘明綦詳，並經本院核閱上開資料無誤。

是雖被告曾經檢察官為等同觀察、勒戒之上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然該緩起訴處分遭撤銷而不復存在，即應回復至未為緩起訴處分之狀態，此與被告未完成法院裁定之觀察、勒戒程序相同，自無從認為被告已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。

被告前次完成觀察、勒戒之期日為105 年4 月25日，自應以該日為3 年期間之起算日，本件檢察官聲請簡易判決處刑之被告犯罪日期為109 年9 月8 日為警採尿時間回溯72小時內某時施用第二級毒品，顯已逾前開前次完成觀察、勒戒期日之105年4 月25日3 年後。

六、檢察官上訴意旨所引最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨，核該等意旨均係指經緩起訴撤銷之該次施用毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定提起公訴或聲請簡易判決處刑判刑。

此與本案之情刑並不相同，自非可以上開決議意旨此附援引。

七、如前所述，被告只要在最近1 次觀察勒戒後3 年後再犯者，不論其間有無因施用毒品被起訴，被告仍均依第20條第1 、2 項規定處理，即仍應再重啟處遇程序。

實已將最高法院之前95年、96年之刑事庭決議認觀察勒戒完畢5 年內已再犯者，不論其後所犯施用毒品之時間，均不再予以觀察勒戒之處遇決議意旨不再援用。

縱3 年期間內已有再犯被起訴判刑者，也不以其再犯率過高，對3 年後再犯者不再予觀察勒戒處遇。

簡言之，即仍以觀察勒戒處遇遮斷效力為3 年，每3 年即應給予觀察勒戒處遇機會之謂。

故而經檢察官為緩起訴處分者，是予被告體制外之戒癮治療之機會，既然被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3 年」內再犯之期間，依同一法理，被告經「附命緩起訴」者，自亦應以經緩起訴完成戒癮治療後，而非以緩起訴確定之日，起算該「3 年」內再犯之期間，最高法院109 年度台非字第76、77號判決意旨已明確釋明。

上訴意旨認僅屬個案所為判決，尚有誤會。

八、原審依法就本案為公訴不受理之判決，核無不合。檢察官上訴意旨所為指摘自無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
書記官 黃月瞳