臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上易,479,20220210,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上易字第479號
上 訴 人
即 被 告 HA VAN VU(何文武)




選任辯護人 蘇唯綸律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣橋頭地方法院110 年度易字第77號，中華民國110 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第14252 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲 ○ ○ 為成年人，於民國109年11月13日7時42分許騎乘電動車至高雄市岡山區大仁南路岡山國中側門圍牆外後，下車徘徊，見該校學生代號AV000-H109234、AV000- H109235、AV000-H109236(真實年籍姓名均詳卷，分為95年10月、96年7月、96年7月出生，均為12歲以上未滿18歲之少年。

以下分稱甲女、乙女、丙女)，在該處圍牆內打掃，竟意圖供人觀覽，基於成年人故意對少年公然為猥褻行為之犯意，刻意站立於該圍牆與格柵之縫隙處面向甲女、乙女、丙女將其生殖器裸露出來，並以手撫摸及上下套弄供甲女、乙女、丙女及不特定校內師生觀覽。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項

㈠、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

上訴人即被告甲 ○ ○ （下稱被告）於審理期日經合法傳喚（本院卷第73頁），無正當理由不到庭，爰依上述規定，不待其陳述，逕行判決。

㈡、證據能力事項本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意其作為本案證據之證據能力(本院卷60至62頁)，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自均得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告固坦承有於前揭時間騎乘電動車行經前揭地點後，在該處停留裸露生殖器復騎乘電動車離去，惟矢口否認有何成年人故意對少年公然猥褻之犯行，辯稱：我當時於上班途中經過案發地點，因尿急所以選該處牆壁排尿，尿到一半見1人走過來，就馬上停止排尿並拉上拉鍊離開，不是在打手槍，並無供人供覽的意圖；

又證人甲女、乙女、丙女所處地點旁有高圍牆，不可能看見我的生殖器或有何打手槍行為，且其等證述不一，純屬臆測不可採信等語。

然查：

㈠、上述事實，業經：1.證人甲女於警詢、偵查及原審審理時均證稱：我打掃約10分鐘後，蹲著抬頭發現被告站在牆壁與格柵間縫隙，我是在場最先發現被告的人，被告一直看我，我們對視約30秒，被告的手一直在生殖器部位上下動，但我沒有看到他的生殖器，此時有白色液體滴下，現場地面僅有一點點液體，該液體與尿液不同，我覺得怪且不舒服，乙女及丙女因我大的動作反應，而發現被告，當時她們亦蹲著拔草，我們站起要離開時，被告就離開，之後我們有向老師反應此事等語(警卷第14至15頁、偵卷第11至12頁、原審易卷第94至108頁)。

並當庭繪製案發時其與被告相對位置(原審易卷第139頁)。

2.證人乙女亦於警詢、偵查及原審審理時均證稱：我們3人當時蹲在圍牆內拔草，因甲女及丙女中1人大動作抬頭，我才抬頭發現被告，被告當時雙手不斷很晃地撫弄下體部位打手槍，並有白色液體滴在地面，我就嚇到覺得安全被威脅，被告並未看我的方向，不確定他有無看到我，過幾秒後被告先離開，甲女及丙女才站起，之後我們有向老師反應此事等語(警卷第18至19頁、偵卷第12頁、原審易卷第109至122頁)，並當庭繪製案發時與被告相對位置(原審易卷第141頁)。

3.證人丙女於警詢、偵查及原審審理時均證稱：當時我在牆內蹲著打掃，因甲女抬頭往後看，我也跟著回頭看，發現被告站在我的正前方牆外(雖係靠近圍牆處，但無法判斷是否有貼上去)，我是在場距離被告最近的人，被告有看到我，他的雙手放生殖器上下伸縮打手槍有10秒，生殖器勃起，並有白色分泌物流出並滴到地面，至少有3秒，被告的行為與尿尿不同，亦與尿尿後抖動生殖器予以清潔之情形不一樣，我就愣住且覺得很噁心，我們站起時被告尚未離開，之後我們回教室後有討論，並有向老師反應此事等語(警卷第22至23頁、偵卷第11至12頁、原審易卷第124至135頁)，並當庭繪製案發時與被告相對位置(原審易卷第143頁)。

㈡、觀諸證人甲女、乙女、丙女等3人（下合稱證人甲女等3人）上開證述案發主要情節具體明確且大致相互吻合，且證人甲女等3人與被告互不相識，此據其等於警詢中自陳明確（警卷第4頁、第15頁、第19頁、第23頁），並無向司法單位為前開虛偽陳述、帶同指認而誣指被告之動機，且其等於原審審理中雖因未滿16歲，此有性騷擾案件代號與真實姓名對照表可參(詳彌封袋)，依法律規定不得為具結之情形下為上開證述，然仍經原審告以應據實陳述，實無特意為不利於被告陳述之必要。

復參酌本件查獲經過係證人甲女等3人於案發後隨即向師長報告，且校方依此報告而報警處理，經警調閱監視器始循線查得被告，益徵其等案發時目擊之情狀確有相當程度之異常致有此相應作為，絕非單純見聞路人在校園外隨地小便會產生之反應。

此外，並有被告健保卡、居留證影本（警卷第55頁)、案發當日被告影像比對照片3張（警卷第33頁）、案發現場監視器影像擷圖6張（警卷第25至29頁）、被告案發當日騎乘電動車行經路線監視器影像擷圖26張（偵卷第31至57頁）等資料可佐，並被告亦坦承在該處停留裸露生殖器等情。

故而，已足認證人甲女等3人，並無誤認之虞，其等證詞應屬真實可採。

㈢、被告辯稱：因尿急而在圍牆邊小解等語，然由證人甲女等3人證述被告上述動作過程當可判斷被告當時是在以手撫摸及上下套弄生殖器即俗稱打手槍無疑；

且依甲女證稱有與被告對視，丙女證稱被告在其正前方距離很近等語如前，案發當時已屬日間，現場光線明亮，且案發地點並無有效遮蔽隱私部位之屏障，亦無水溝等排水設施。

被告為智識正常之成年人，一般人若確係為了小解不經意暴露生殖器，應會盡可能試圖迴避他人，不致向他人暴露其生殖器達1、2分鐘，更不致直視對方甚而走近對方，惟被告卻露出、撫弄其陰莖，足認被告辯稱係在不特定人可見處小便且有避免遭他人觀覽之意思，與常情相違，無可採信。

被告雖另辯稱：其左眼天生視力較模糊，於小便前未見任何人，並無供人觀覽意圖等語，然被告既自承：上下班是騎車或走路，騎車時未從發生車禍等語(原審易卷第172頁)，顯見其視力狀況仍屬可正常視物範圍，再觀諸卷附被告案發當日騎乘電動車行經路線監視器影像擷圖26張（偵卷第31至57頁）、現場監視器影像擷圖6張（警卷第25至29頁）及行駛路線地圖3張（警卷第35頁、偵卷第27至29頁）顯示，被告早於當日7時16分許即曾騎電動車來回而二度經過岡山國中；

復證人甲女等3人於案發前早已出現在案發地點圍牆內部打掃，而被告則有徘徊於圍牆外人行道搜尋人跡達1、2分鐘之行為，被告就此亦不否認(原審易卷第167頁、171頁)，依此，益徵被告係站在岡山國中側門圍牆外人行道上並面向校園，該處乃不特定人得共見共聞之處所，被告在證人甲女等3人面前裸露生殖器，甚至撫摸生殖器自慰，顯具有供人觀覽之意圖，並藉以獲得刺激感，足認其行為在客觀上足以刺激或滿足性慾，並足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自屬公然猥褻之行為無訛。

被告所辯顯與客觀事證不符，並與常情相違，不足採信。

㈣、至被告及辯護人雖另辯（護）稱：證人甲女等3人對於彼此位置證述及位置圖不相同，難以採信；

且依辯護人所拍攝之照片，以證人甲女等3人當時所處位置及姿勢應無法看見被告生殖器部位；

並證人甲女於原審審理時證稱沒有看到被告的生殖器等語（原審卷94頁）；

乙女原審審理時證稱：除了被告的臉，我沒有看到他身體其他地方等語（原審易字卷110頁），既未見被告生殖器，如何確定被告是在打手槍，且證人乙女於偵訊時證稱：我無法確定他是否在尿尿等語（偵卷12頁），故而，不能排除證人甲女等3人因臆測而誤會被告之動作，其等證詞可信度存疑等語，然：1.細繹證人甲女等3人歷次證述情節，可知其等針對被告之舉動及與小便之相異處等主要情節，先後且彼此所述一致，當屬實在，已如前述。

至證人甲女等3人於原審作證當庭繪製之相對位置圖彼此雖稍有歧異，然參酌案發時間為109年11月13日，距離其等於110年7月27日原審審判程序中為證述，已相隔逾半年，衡以人之記憶隨時間之流逝或與日常事務結合而趨模糊或產生干擾，且個人認知、理解及表達能力，並空間圖形敏感度均有不同，復於案發時係在無預期之狀態下目睹被告裸露生殖器為打手槍舉動，於心生羞恥、厭惡感、甚畏懼安全將難以確保之情形下，自難以苛求證人甲女等3人專注精神於自身究係處於何位置、透過何縫隙窺見處於何處之被告、其他同學又在何處等細節有清楚完全之記憶，反之，其等記憶、認知受身心發展尚未臻成熟健全、本案事發倉促短暫、情緒恐慌厭惡等因素交互影響，而有所殘缺或不清，實屬事理之常，故被告以案發在場人相對位置彼此間有所出入之細節上瑕疵，質疑證人甲女等3人證詞之可信度，自無可採。

2.證人甲女等3人案發時確切位置既已無從認定，其等斯時與被告之距離、角度亦相應無從考究，則其等視線是否如被告及辯護人所述全然遭圍牆或格柵遮擋，本有所疑。

再者，案發地點有圍牆及格柵，彼此間有間隔之排列(圍牆與格柵相隔17公分、格柵每隔彼此間隔20公分)，而被告案發時裸露生殖器站立處係圍牆與格柵之空隙範圍，此據被告自陳明確(原審易卷第159至160頁)，並有案發現場蒐證照片2張（警卷第31頁）、高雄市政府警察局岡山分局110年5月20日高市警岡分偵字第11071623600號函文及所附測量資料(原審易卷第37至40頁)可佐；

再佐以上述圍牆高度為123公分、格柵高度為154公分，有同函文所附測量資料可證，而被告自述案發時身高為160公分、體重為54至55公斤(原審易卷第168頁)，衡情人眼視角乃廣角，則以與被告間有數空隙之存在、被告係站立於空隙處及被告身型瘦小等情以觀，證人甲女等3人向站立於空隙處之被告方向看去，以人眼廣角視野透過數縫隙所捕捉之瘦小被告形象，最終呈現於其等之視線內，是其等證述有見到被告以手撫弄生殖器一節，並無顯然悖於常情之處。

辯護人雖事後自行至案發現場揣摩在場人各自所處姿勢及位置，認為案發時遭圍牆遮擋視線而不可能見被告有打手槍行為等語，辯護人事後自行模擬現場情狀，並非本案案發時實際現場情狀，且照片視角與人眼視角範圍並不相同，自無法憑辯護人事後模擬照片(原審易卷第191頁)，推斷案發當時被告與證人甲女等3人各自所處位置以及視野範圍之原貌甚明，被告此部分辯解亦無可採。

3.衡以一般人突然遭遇撫弄自己生殖器男性，多是感受驚嚇、排斥，本無可能特意去直視觀察，證人甲女、乙女縱未直視到被告生殖器，而是以其等掃視到被告，見聞被告動作、型態，結合被告身體器官位置、反應而為上述證述，當屬依親身經歷所為證言，且所為證詞並無違反情理之處，自可採信。

辯護人僅以證人甲女、乙女並未直視到被告生殖器證詞，而否認證人甲女、乙女證詞可信度，難為憑採。

又證人乙女雖於偵訊時證稱：我無法確定他是否在尿尿等語（偵卷12頁），然證人乙女同次偵訊中就被告的動作已明確證稱：被告是雙手不斷撫弄下體，滴出白色液體等語，且於警詢及原審審理中亦同此證述，並證人甲女、丙女之證述亦相符合，依此客觀情境，足認被告案發時是為俗稱打手槍之動作，而非在小解，當非證人甲女3人臆測之詞甚明，已如前述，而證人乙女上述於偵查中證述僅係於偵查中乍聞被告辯解，一時間恐誤解被告，始為不確定之答覆，而於原審審理中仔細回想被告動作，確認並未誤會被告而明確證稱被告確實是在打手槍無誤（原審易卷111頁），反更足顯證人乙女謹慎作證之心態，故而，更可認定證人甲女等3人證述情節，當非虛構臆測，亦無誤會被告可言。

㈤、綜上所述，被告辯解均無可採。本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、應適用之法律：

㈠、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。

該規定係為落實該法第1條所稱促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利之立法目的。

從而，該規定之解釋適用，當以保護兒童及少年身心健全發展，不受成年人之惡意侵擾為核心，倘成年人係故意針對兒童或少年而為犯罪行為，使兒童或少年因該犯罪行為致損及其在成長過程中之身心健康、對其身心之健全發展有所影響，自應適用本條項規定，加重該成年人之刑，以確保兒童及少年權益獲得保障、進而達促進兒童及少年身心健全發展之立法目的。

是成年人之故意犯罪行為，倘係以兒童及少年為行為客體，依前揭說明，自有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。

而刑法第234條第1項之公然猥褻罪所保護者雖係社會法益，即社會秩序、善良風俗之維護，而依我國一般社會通念，成年人對於兒童及少年為公然猥褻之行為，實亦有悖於善良風俗，是成年人故意對兒童及少年為公然猥褻行為時，參酌前揭兒童及少年福利與權益保障法之立法目的，當認該與國家或社會同時被害之個人，亦屬因犯罪而直接被害之人，從而公然猥褻罪雖以保護社會法益為主，於此，實也兼及保護該同時且直接被害之兒童及少年，自有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。

經查，被告行為時係已滿20歲之成年人，有被告健保卡、居留證影本（警卷第55頁)，而證人甲女等3人於案發時僅13、14歲，均為12歲以上未滿18歲之少年，亦有其等真實年籍資料對照表可佐（見彌封袋），且於上學時間在校園內打掃，客觀上顯可資判斷其等年齡，被告雖辯稱其不知該處是國中，也不知道見到的人是學生，然審酌被告來我國居留期間達3年之久、曾實地勘查岡山區地貌路線、案發時岡山國中內有師生活動、被告於案發前有刻意在岡山國中側門圍牆外徘徊搜尋人跡等節觀之，被告對於案發地乃學校及出現在圍牆內部之人係學生一節自應有所知悉，並無諉為不知之理。

是以，被告為成年人，知悉證人甲女等3人均係少年，而公然對其等為猥褻行為，自有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用。

㈡、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第234條第1項之成年人故意對少年犯公然猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

又被告雖係同時對證人甲女等3人為公然猥褻行為，然本罪保護法益乃社會法益，僅論單純一罪而無想像競合之問題，附此敘明。

五、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並且就被告所為本案犯行之量刑審酌告為智慮成熟之成年人，為滿足一己私慾，貿然於不特定人得共見共聞之公眾場所為猥褻行為，不僅侵害社會善良風俗，且因觀覽對象乃國中學生，亦影響證人甲女等3人之身心健全發展，被告顯然未能將少年視為權利主體予以尊重；

再審諸案發時證人甲女等3人為13、14歲之少，復衡以被告犯行造成證人甲女等3人心理之傷害程度，對此甲女表示：覺得怪且不舒服(原審易卷第98頁、第105頁)，乙女則表示：嚇到且覺得安全被威脅(原審易卷第115頁、第121頁)，丙女則表示：愣住覺得很噁心，案發後會不敢接近男生(原審易卷第126頁、第130頁、第136頁)，並丙女之法定代理人表示：被告上述舉動已影響丙女導致不敢接近男生，經慢慢開導才淡忘，不原諒被告，也怕還有他人受害等語(原審易卷第136頁)，又被告始終否認犯行，未知悔改之犯後態度；

及被告前無刑事案件經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（易卷第147頁）在卷可參，以及其自陳國中畢業，左眼天生視力較模糊，並其供述之工作，住宿，經濟等智識程度、生活狀況(易卷第173頁)等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。

經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第234條
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。