臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上易,530,20220216,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上易字第530號
上 訴 人
即 被 告 李柏槿



選任辯護人 陳意青律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110年度易字第75號，中華民國110年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第20311號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李柏槿犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李柏槿於民國106年3月間結識劉佳維後，向劉佳維佯稱其為現任臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱高雄高分檢）檢察官，於取得劉佳維信任其身分後，竟基於詐欺取財之犯意，於106年12月7日在高雄市仁武區東照山關帝廟，向劉佳維訛稱其與公職退休老師簽約，若將金錢存放在退休公務人員優惠利率18％之銀行存款帳戶內，每月可獲取12％之利息收益，並可按月獲取利息，投資時間為2年，期滿連同本金一併返還云云（下稱「公教退休優惠利率投資」），以此方式施用詐術，邀劉佳維參與投資，致劉佳維陷於錯誤，因而接續於附表所示時、地，交付投資款共計新臺幣（下同）150萬元予李柏槿。

嗣因李柏槿自107年12月起即未再支付所謂之利息，且拒絕返還上述款項。

劉佳維心生懷疑後，於107年12月初向高雄高分檢政風室詢問，得知李柏槿並非檢察官，始知受騙。

二、案經劉佳維告訴臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人陳麗玲於108年10月7日檢察事務官詢問時所為之陳述、證人謝順吉於108年10月16日檢察事務官詢問時所為之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人主張上述證人之陳述無證據能力（見本院卷第113頁），依據上述規定，自無證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

查證人即告訴人劉佳維（下稱告訴人）於108年8月14日、證人陳麗玲及謝順吉於109年9月21日等上開3人於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，係經其等基於自由意思而為，審查檢察官詢問之方式與內容，對之並無不當誘導，自無顯有不可信之情況。

又爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明或證明，非許其空泛指摘，否定其證據適格，復查被告及辯護人僅稱上開審判外陳述無證據能力，並未提出任何釋明或證明以供法院審查（見本院卷第113頁），是上開證人於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，均有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

被告及辯護人就上開壹一二主張無證據能力部分業經本院認定如前外，其餘部分業據被告及辯護人、檢察官於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第113頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告僅自承認識告訴人，並曾與之見過幾次面，而矢口否認全部犯行，其上訴意旨辯以：㈠被告從未自稱為高雄高分檢檢察官，被告雖於106年12月7日與告訴人約在高雄高分檢附近碰面，但被告並非從高雄高分檢走出來，如何認定被告自稱為高雄高分檢檢察官。

㈡被告是否自稱檢察官，與被告是否有詐騙告訴人150萬元根本無關，告訴人仍須提出其確實有交付被告150萬元之證據，且告訴人任職於監所，也是法律人，對於證據之留存、取得，自比一般人更清楚其重要性，告訴人既然連買一杯飲料之收據都會留存，卻從未要求被告簽收已收到款項之證明，告訴人也未提出直接證據證明有拿錢給被告，僅以存摺作為佐證，足見告訴人根本未曾交付被告150萬元。

㈢告訴人所提出劉陳愛妹之存摺，僅能證明告訴人有提領現金之事實，但上開金額並非直接匯入被告帳戶，而是以現金提領方式為之，不能證明告訴人確有交付現金予被告，又告訴人既有記帳習慣，又在公職單位任職，且本身有法律背景，若告訴人確實有交付被告投資款，告訴人豈有可能未叫被告簽收。

㈣告訴人於110年5月12日原審審理時證稱，第一次交錢（40萬元）是「我當場去他家，我放在他家門進去左手邊的上面的電視櫃。

我沒有當場交給被告，但被告有看到，因為被告從我對面走過來，我跟被告說『老師，我把錢放在這裡了』」等語，既然告訴人都已經進到被告家中，卻未直接將錢交給被告，反係將現金放在電視櫃上，也未叫被告確認金額，則如何能確認投資金額是否正確？足見告訴人所述不合常情。

又告訴人證稱第二次、第三次都在被告家裡面拿給被告，第四次是在夢時代丹堤咖啡館，被告打開置物箱，告訴人把30萬元放在被告置物箱裡，四次交錢都只有告訴人與被告二人，沒有第三人。

上開證詞僅有告訴人個人陳述，並無其他證據佐證，而告訴人又未與被告確認金額是否正確，也未有被告簽收任何收到款項之證明，綜觀告訴人與被告間LINE對話中，也未有任何告訴人交付款項給被告之證明，自難僅以告訴人之指述作為認定被告犯罪之依據。

另依據107年1月4日LINE對話，足證107年1月4日當日二人並未碰面，告訴人指稱當日有交付被告30萬元，不足採信。

告訴人指稱107年3月23日有在被告家中交付50萬元，107年6月19日與被告約在夢時代碰面並當場交付被告30萬元，但告訴人並未提出兩人在上開時間前後對話之證據，不能認定當日二人確實有碰面及交付金錢，且告訴人所提之對話譯文，亦未有任何被告坦承收到告訴人款項之對話，難認被告有詐欺取財罪嫌。

㈤公職人員（含公立學校教職員）退休優惠利率18％，於年金改革後自107年7月1日起已無法再領取高達18％之優惠利率，甚至有可能逐年降低至年息只剩下6％，公職或公教退休人員豈有可能自掏腰包填補差額利息。

是告訴人指稱被告有於106年12月7日向其佯稱「公教退休優惠利率投資」一事，並不實在。

又當時公務人員退休優惠利率已經修法，討論者眾，告訴人豈有可能完全不知道修法事宜，還陸續投資，顯難理解，且與常情不合。

何況告訴人迄今也未拿出任何簽約證明，更難佐證被告確實有邀集告訴人投資，而有詐騙行為。

㈥告訴人對於約定一年可領12％利息、或一個月可領12％利息、或一個月可領10％利息之陳述不一，且告訴人所提供之記帳資料亦非每月領10％利息。

證人陳麗玲證稱投資可每月領取12％利息，又與告訴人所述不同。

告訴人稱第一次投資後，有拿到被告給第一筆利息，才投入30萬元，但告訴人所稱第一筆40萬元為106年I2月15日，第二筆30萬元為107年1月4日，但告訴人又自寫其107年2月1日拿到7,000元利息，自非告訴人所稱因為被告有按期給利息才決定再投資，故告訴人陳述有矛盾之處。

又原審於事實認定「每年可獲取12%之利息收益，並可按月獲取利息」，但於理由記載「每個月可以領12%到息，並於隔月領款，他會跟我約喝茶的時間拿給我，所謂喝茶就是要拿錢」，顯有矛盾（見本院卷第9至23、115、119頁）。

二、上開犯罪事實，業據告訴人證述明確，核與證人陳麗玲、謝順吉所為證述相符，另有告訴人於劉陳愛妹郵局帳戶提領現金之存摺交易明細影本、告訴人之臺灣土地銀行存摺影本、被告與告訴人LINE對話截圖、檢察事務官108年12月25日勘驗報告、信封袋3封及檢察官於109年9月21日就信封袋勘驗之偵訊筆錄、聯邦商業銀行函附之貸款契約書影本及存摺存款明細表等證據方法可資佐證。另查：㈠被告確實曾於多次場合向告訴人謊稱係高雄高分檢檢察官，並誆稱其因執行職務所得悉之內容，藉此取信告訴人：⒈告訴人於原審證稱：我與謝順吉是同事，謝順吉得知我於106年3月間因與鄰居之訴訟案件而有困擾，跟我說他剛好認識一位高雄高分檢檢察官，要介紹給我認識，106年3月7日其與謝順吉夫妻及友人「清仔」一同在前鎮夜市與被告碰面，被告當場自稱是檢察官，並說我的案件很簡單，他會幫我處理、寫再議狀。

被告平常都以檢察官身分自居，幾乎每個場合他都有講，他會講法律的訴訟、檢察官的薪水俸給，他擔任大樓管委會的人，有幫大樓打訴訟，還有他幫謝順吉寫謝順吉岳父車禍事件的文書、幫謝順吉的鄰居寫存證信函等，基於種種這些跡象，我們就認為他真的是檢察官等語（見原審卷第76、79至82頁）。

⒉證人謝順吉於原審證稱：我與被告是師生關係，一開始被告沒有說他是檢察官，大概隔個幾次吃飯的時候，被告就有說他是高雄高分檢的檢察官。

我與劉佳維是同事，劉佳維當時跟人家有停車的糾紛，我跟劉佳維說我有認識法院的人，劉佳維就說他要當面問被告這件事情要怎麼處理，所以我就介紹劉佳維給被告認識，我有跟劉佳維說被告是高雄高分檢署的檢察官。

我有印象後續在我和劉佳維、被告一起在場的場合中，被告都有說到他是高雄高分檢署的檢察官，就是聊到時事、哪些政治人物被抓，他就會說是他學妹抓的，還有說到他在高雄高分檢署有遇到誰等語（見原審卷第214至225頁）。

⒊證人陳麗玲於原審證稱：我們第一次認識被告的時候，謝順吉就有介紹被告是高雄高分檢署的檢察官，後來我們常常吃飯，被告在飯局裡面，也會說他是高雄高分檢署的檢察官，他會在講到關於法律的時候，分享他當檢察官實習的時候遇到的案子，我們也跟被告的家人一起吃飯很多次，他也會談到他當檢察官實習的時候辦什麼案件、兇殺案什麼的等語（見原審卷第114至120頁）。

⒋依據上開證據方法，謝順吉介紹被告與告訴人認識時，確有提及被告係高雄高分檢檢察官，且被告平常均以檢察官身分自居，是被告謊稱為高雄高分檢檢察官部分，業據證人陳麗玲、謝順吉及告訴人證述明確，且被告向上開證人自稱為檢察官之場合極多，上訴意旨徒以被告曾與告訴人約在高雄高分檢附近碰面，但被告並非從高雄高分檢走出來，因而否認曾自稱為高雄高分檢檢察官部分，顯不可採。

㈡被告確實曾以「公教退休優惠利率投資」向告訴人施用詐術，誘使告訴人投資： ⒈告訴人劉佳維於原審審理中證稱：我於106年12月7日有跟被告去東照山，我是去他所謂的任職機關高雄高分檢載他。

到東照山時，被告跟我說，我對他很好，要報一個好康的給我，就是退休老師有18％的利息，他會跟退休的老師簽約，簽約完成後錢投進去，每個月可以領12％利息，並於隔月領款，他會跟我約喝茶的時間拿給我，所謂喝茶就是要拿錢，他還說完成簽約後會再傳LINE給我。

被告跟我講投資的事情時，我太太剛好去廁所，我太太從廁所出來後，也有聽到被告要我投資這個18％方案的事情。

我當場跟被告說，我要再回去考慮一下，事隔1、2天後，我才跟他說要投資等語（見原審卷第73至75、80至81頁）。

⒉證人陳麗玲於原審審理中證稱：我於106年12月7日有與告訴人和被告一起去東照山，過程中我去上廁所，從廁所出來就聽到被告在跟告訴人說老師退休俸18％的事情，被告說他有跟2、30個老師簽約，每個月可以拿到12％，他還說他有拿3千萬元投資，且已經有拿到利息了等語（見原審卷第111頁至第117頁）。

⒊證人謝順吉於原審審理中證稱：我於106年12月7日並沒有與被告、告訴人一起去東照山，被告也沒有邀我投資公務人員18％的方案，我是事後於告訴人在上班的時候遇到我，才跟我說他與被告有金錢糾紛，他有投資18％的事情等語（見易字卷第217至218頁）。

⒋本案經檢察事務官勘驗被告與告訴人間之通話錄音內容，並製成勘驗筆錄，依被告與告訴人之對話中，曾多次提及「公教退休優惠利率投資」，被告有提及退休老師的18％因為老師們在打行政訴訟，該等帳戶內的錢遭假扣押，致無法再支付利息，但是會將本金「150」分成5年共60期攤還，還款時會在信封上寫上60分之幾等旨（見他字卷第351至359頁）。

⒌依據上開證據方法，已可認定被告曾直接向告訴人提及「公教退休優惠利率投資」並誘使投資，且證人陳麗玲確曾親自聽聞被告向告訴人提及「公教退休優惠利率投資」內容，證人謝順吉亦曾自告訴人之處聽聞「公教退休優惠利率投資」一事，足認告訴人之指述確有上開其餘證據方法可資佐證。

上訴意旨雖以「公教退休優惠利率投資」當時已經修法，告訴人以此方式向被告陸續投資，顯與常情不合為辯。

然查：依據前開調查檢察事務官於108年12月25日之勘驗報告內容，其中被告確有向告訴人指稱「公教退休優惠利率投資」縱有行政爭訟，告訴人仍可取得利息投資款並可將投入本金攤還，可認被告及告訴人對於「公教退休優惠利率投資」業已修法一節非不知悉，但被告仍誘使告訴人投入現金投資，上訴意旨就此所辯，顯與上開證據資料不合，不能採信。

㈢告訴人確實因信賴被告謊稱檢察官之身分，致被告以「公教退休優惠利率投資」向告訴人施用詐術時，陷於錯誤而陸續交付現金： ⒈告訴人於原審證稱：我是分4次領現金給被告，前3次都是去被告家裡拿給他，就只有他在家而已，不過我第1次拿40萬元給被告時，他在LINE裡有問我是要匯款還是拿現金；

第4次是我在夢時代的丹堤咖啡館，我們2人去停車場，由他打開置物箱，我把30萬元放在他置物箱裡。

當時我很信任被告，我想說他是檢察官，在公家機關任職，要找人比較好找，且有經謝順吉介紹，他應該不會騙人，所以我就親自拿現金給他。

之後被告有交付利息給我，但他實際給我的利息只有10％，最後一次是交付107年11月份的利息，後來就沒有再交付利息了。

我覺得很奇怪，所以打電話問被告，被告有說公教人員的款項被凍結，所以這段時間沒辦法領利息，但他會分5年60期慢慢還我本金，對話的內容我有錄音。

被告曾有交給我2個信封袋，上面有寫「1/60」、「107.12」、「108.1」，就是指要把本金分60份還給我，信封袋上有寫「1.5」代表1萬5千元、「1.0」代表1萬元，被告拿給我之後，我都沒有打開過，是偵查中由檢察官當場開封。

本件我若知道被告不是檢察官的話，我也不會跟他投資，因為我怕會找不到人，我投入的資金沒辦法順利拿回來等語（見易字卷第72至110頁）；

於偵查中具結後證稱：我於106年12月15日交給被告的40萬元，及107年1月4日交給被告的30萬元，都是從我母親帳戶領出來的，我於107年3月23日交給被告的50萬元，是從我土地銀行帳戶領出來的，於107年6月19日在夢時代交給被告的30萬元現金，是我貸款來的等語（見他字卷第218頁）。

⒉證人陳麗玲於原審證稱：當時我們認為被告身分是高雄高分檢檢察官，所以我先生對他是非常信任，他講的話，我先生都相信。

我先生當下沒有說要投資，但是他回去有跟我講說他想投資，因為那時候我們剛買房子，我先生覺得這是一筆不錯的投資。

他總共投資了150萬元，分4次拿現金給被告，裡面有我婆婆的退休金，但沒有向被告拿收據，因為當時對被告真的太信任了等語（見易字卷第111頁至第117頁）。

⒊告訴人所提出其母劉陳愛妹之郵局帳戶存簿影本，該帳戶於106年12月15日有提領40萬元、於107年1月4日有提領30萬元之紀錄，而告訴人之臺灣土地銀行帳戶存簿影本，亦可見該帳戶於107年3月23日有提領50萬元，於107年6月19日有提領30萬元（見他字卷第33至41頁），此與告訴人及證人陳麗玲證稱，告訴人係先後自母親及自己帳戶提款交付被告作為投資之用，共計150萬元等情互相符合。

⒋另依據被告與告訴人間之LINE對話紀錄翻拍照片，告訴人曾向被告稱「老師，我的money已經準備好了」，被告回以「多少」，告訴人答稱「40」，被告再詢以「好」、「你要匯還是拿給我」，告訴人答以「拿現金給你」等語（見他字卷第43頁）；

告訴人之後又有向被告稱「老師做事情處理和我一樣，不會拖拖拉拉，所以我也會儘快找時間把30交給你」等語（見他字卷第51頁）。

上開對話記錄核與告訴人證稱分批交付現金予被告之內容相符，其中更有2筆數額完全一致；

另被告後來有向告訴人稱「簽約完成」、「我們等領錢了」等語（見他字卷第53頁），亦與告訴人證述，被告宣稱該投資案係與退休老師簽約，每月可領利息，且簽約完成時會以LINE聯繫告知之情節符合。

⒌告訴人所提出之信封，經檢察官於偵查中當庭拆封並勘驗之結果，該「1.5」之信封袋內有1千元鈔票15張，「1.0」之信封袋內有1千元鈔票10張，此有109年9月21日之偵訊筆錄1份附卷可憑（見他字卷第394頁），核與告訴人證述被告無法支付利息後要如何還款之內容相互吻合，足證告訴人之證述內容為真。

就此部分被告雖另於偵查中辯稱：前述信封上所寫60分之幾，係其要繳納父親名下位在凱旋四路房屋之房貸，房貸為期20年，每月繳納2萬多元，目前係繳納1萬多元，期限至113年止，其是以現金存到聯邦商銀之房貸帳戶內，並順手將信封帶過去給告訴人云云（見他字卷第391頁）；

但被告之後又改稱：這2個信封是我交給告訴人的，我有託他買東西，如醬油、禮盒，所以把錢裝給他，上面所寫的1.5、1.0是順手寫的，不知道何意，也沒有特殊目的云云（見他字卷第394頁），可見被告前後供述已有不一；

另經調取被告之父李進家在聯邦商業銀行（下稱聯邦商銀）申辦貸款之貸款帳號存摺存款明細表，於信封上所寫之107年12月及108年1月間，並無與信封上載明之1.5萬或1萬元相符之款項進出紀錄，有聯邦商銀109年11月3日聯業管（集）字第10910357267號函暨檢附之貸款契約書影本及存摺存款明細表存卷可參（見偵字卷第33至41頁），自難認被告之前開辯解為可採。

㈣認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎者，仍非法所不許。

另所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。

亦即指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據即為已足。

⒈依據上開證據方法綜合判斷，被告曾於多次場合向告訴人謊稱係高雄高分檢檢察官，並誆稱其因執行職務所得悉之內容，藉此取信告訴人，其後更以「公教退休優惠利率投資」內容向告訴人施用詐術，誘使告訴人投資，告訴人則因信賴被告謊稱檢察官之身分，致被告以「公教退休優惠利率投資」向告訴人施用詐術時，陷於錯誤而陸續交付現金。

其次，證人陳麗玲確曾親自聽聞被告向告訴人提及「公教退休優惠利率投資」內容，證人謝順吉亦曾自告訴人之處聽聞「公教退休優惠利率投資」一事；

另告訴人所證稱領取現金及陸續交付被告現金之時序，經核亦與告訴人於劉陳愛妹郵局帳戶提領現金之存摺交易明細影本、告訴人之臺灣土地銀行存摺影本、被告與告訴人LINE對話截圖等證據方法互核相符。

再依被告與告訴人間之對話過程，被告有提及退休老師的18％，並稱因為老師們打行政訴訟，該等帳戶內的錢遭假扣押，致無法再支付利息，但是會將本金「150」分成5年共60期攤還，還款時會在信封上寫上60分之幾等情，在在與告訴人證稱，被告以賺取退休老師的18％優惠存款利息為由邀約其投資，其共投入150萬元，並有領到利息之情形互核相符，亦核與告訴人證稱，被告在106年12月7日與告訴人及證人陳麗玲前往東照山時，有向告訴人邀約投資，之後告訴人陸續投資150萬元乙節相吻合。

此外，告訴人確係信賴被告為檢察官始會同意投資，證人陳麗玲亦證稱告訴人就是信任被告為檢察官，因而沒有向被告拿收據等語，可認被告誆稱為雄高分檢檢察官之身分，乃告訴人陷於錯誤之重要因素，並因而信賴被告，而未向被告要求開立現金領據。

⒉上訴意旨主張本案並無告訴人直接陸續交付150萬元之受款證明，且告訴人所提存摺影本僅能證明有提領現金事實，但不能證明有交付被告，而被告與告訴人LINE對話截圖亦不能證明二人確有見面並陸續交付150萬元現金部分，均屬無據。

另依前開說明，本案確有多項直接及間接、供述及非供述證據，據以作為認定被告犯詐欺取財罪之基礎，上訴意旨就此部分忽略原審判決就本案各證據間具有互補性或關連性，並就全部證據經綜合歸納之客觀判斷結果，自不可採。

⒊上訴意旨另主張告訴人對於可領取之利息投資款有陳述不一部分，經查：告訴人及證人陳麗玲均證稱「公教退休優惠利率投資」每月可領12％利息，告訴人另證稱隔月領款，但被告只交付10％利息，且誆稱資金被凍結無法按時領取利息交付等情，均業如前述，是告訴人所陳述被告誆稱可領取之利息投資款並無不一致情形，而原審據此認定「每年可獲取12％之利息收益，並可按月獲取利息」部分，確實有誤，然此係原審有應予撤銷之事由，尚與告訴人陳述是否有不一情形無關。

上訴意旨就此部分所抗辯，仍不可採。

⒋末按刑事訴訟程序所使用之證據方法，應於本案言詞辯論終結前提出，俾利法院於審判期日予以調查，並使對造當事人妥為攻防，如是始與武器平等原則及避免訴訟突襲無違。

查被告辯護人於本案言詞辯論終結後二日，遲向本院提出被告住處「訪客人員登記簿影本三張」，並陳報抗辯依據上開資料，告訴人所指交付現金日期並無訪客出入被告大樓，是告訴人陳述與事實不符云云（見本院卷第131至139頁），姑不論辯護人上開資料係於本案言詞辯論終結後二日始提出，且「訪客人員登記簿影本三張」係早已存在之證據，辯護人受本案委任已逾2年，客觀上並無不能及時調取之緊急情事，依據前開說明，上開言詞辯論終結後始提出之資料，本不能作為判斷依據，更遑論「訪客人員登記簿影本三張」之制作人是否均有一一如實記載訪客出入紀錄，亦無從佐證，仍不能作為有利於被告之證明。

㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

又被告雖於附表所示之時間，分以4次向告訴人收取附表所示之款項，然被告係出於同一之詐欺取財犯意，利用同一機會及模式，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，應認為此乃數個舉動之接續實行，而屬接續犯一罪。

四、撤銷改判之理由㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：科刑判決須先詳加認定犯罪事實，然後敘明其認定犯罪事實所憑之證據及理由，倘所認定之犯罪事實，與其所採用之證據，及認定之理由不相適合者，則屬理由矛盾。

刑法第339條詐欺取財罪有關行為人施用詐術之具體方法，乃被害人是否因而陷於錯誤之重要事項，並影響量刑輕重之審酌，如有認定錯誤，自難認為僅屬對於全案情節與判決本旨不生影響之無害違誤。

查本案依據告訴人及證人陳麗玲等證據方法，被告以「公教退休優惠利率投資」誘使告訴人投資，係誆稱告訴人每月可領12％利息，業如前述（見本判決理由欄貳二㈡部分），然原判決於事實欄係認定告訴人「每年可獲取12％之利息收益，並可按月獲取利息」（見原審判決第1頁中段），即與上開證據方法不合而有理由矛盾，並致原審所認定被告犯罪情節較輕，且以「每年可獲取12％之利息收益」換算，每月僅能領取1％利息，以此而言亦不足使告訴人陷於錯誤，被告提起上訴，求為無罪諭知，固無理由，然原審就此部分既有前開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡刑罰裁量：審酌被告與告訴人因友人介紹認識，竟偽以檢察官身分自居，於取得告訴人信任後，謊以「公教退休優惠利率投資」誘使告訴人投資等犯罪動機、目的、手段及與告訴人之關係，並致告訴人陷於錯誤，因而陸續交付現金共計150萬元等犯罪所生之損害；

而被告自稱科技大學畢業、擔任補教老師、已婚育有二名子女（見本院卷第121頁），曾有侵占之前案紀錄（見本院卷第62頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）等被告生活狀況、品行及智識程度，又被告犯後否認犯行，迄今尚未全數返還告訴人所交付現金，難認犯後態度良好。

又本院認定被告犯罪情節雖較原審為重，然依刑事訴訟法第370條第1項前段規定，由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑之旨，量處被告如主文第二項所示之刑，㈢沒收：⒈被告誆以「公教退休優惠利率投資」詐得告訴人現金150萬元之犯罪所得，其間被告雖將告訴人投入資金之一部，於107年12月間及108年1月間裝入信封袋內（分別為1萬5千元及1萬元），共計2萬5千元交付告訴人，業如前述，但被告上開交付行為，經核乃「龐式騙局」騙取告訴人之現金後，為取得告訴人信任接續詐騙並使騙局不致破局，將所取得告訴人之部分現金，偽以利息方式交付告訴人，是該2萬5千元本質上並非支付告訴人之利息，更非退回告訴人之投資款，而為本案詐欺取財之手段，自不屬於刑法第38條之1第5項規定犯罪所得已實際「合法發還」被害人所指之文義。

⒉惟按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價格；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。

本案告訴人所交付150萬元之財產損害，既已自被告之處取得2萬5千元，若再就此部分之犯罪所得予以宣告沒收、追徵，則有過苛之虞，應依刑法第38條之2第2項規定，對於該2萬5千元之部分不予宣告沒收，而另就147萬5千元部分，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因上開犯罪所得並未扣案，復依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官劉忠慶到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
書記官 王紀芸
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

附表：
編號 投資日期 投資金額 交付地點 1 106年12月15日 40萬元 高雄市○鎮區○○○路000號11樓 2 107年1月4日 30萬元 高雄市○鎮區○○○路000號11樓 3 107年3月23日 50萬元 高雄市○鎮區○○○路000號11樓 4 107年6月19日 30萬元 高雄市前鎮區丹堤90咖啡館