臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1018,20220413,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1018號
上 訴 人
即 被 告 倪自強



選任辯護人 宋明政法律扶助律師
上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第183號，中華民國110年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19733號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與股東、員工等人，於民國109年8月20日晚間，在高雄市○○區○○○路000號享溫馨KTV巨蛋店59號包廂內，為股東羅誠平慶生。

同日22時58分45秒許，該店女服務生即代號AV000-H109149號之女子（90年生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）持帳單進入該包廂內結帳。

同日23時1分28秒前不久，在包廂內陽臺吸菸區，A女認為甲○○示意其至包廂門外結帳，遂轉身往包廂門外方向行走，甲○○則跟隨在A女後方。

甲○○竟意圖性騷擾，乘A女不及抗拒之際，先故意伸手觸摸A女臀部，並隨即放開，因A女無法確認甲○○是否不慎碰觸，於轉身向甲○○稱：「先生你碰到我了，請不要這樣」等語後，再轉身繼續往前行走。

甲○○竟接續上開犯意，復趁A女不及抗拒之際，再次故意伸手觸摸A女臀部，且隨即放開，A女隨即轉身並大聲地向甲○○表示：「你碰到我了，不要再碰我」等語。

甲○○因情緒失控，另基於傷害之犯意，朝A女頭部揮拳，因A女閃避，故揮中A女右側臉頰，致A女受有右耳廓挫傷、顏面部鈍傷之傷害。

嗣警據報至現場而查悉上情。

二、案經A女訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告甲○○、辯護人及檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第57頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

另被告及其辯護人雖認告訴人A女於警詢中之陳述，為傳聞證據，無證據能力。

惟因本判決並未援引A女警詢中之陳述，作為認定被告犯罪之證據，故不贅述此部分之證據能力。

二、訊據被告甲○○否認有何違反性騷擾防治法、傷害犯行，辯稱：因為當日送來之餐點不符合服務人員所介紹的餐點內容，故A女送來結帳帳單時，就帳單金額與A女發生爭執，我跟A女表示要在帳單上塗改，A女不給我，我要拿帳單，A女就叫我不要碰到她，說我碰到她，我就說我哪裡碰到她。

我完全沒有碰到A女臀部及身體等語。

經查：㈠被告與股東、員工等人，於109年8月20日晚間，在高雄市○○區○○○路000號享溫馨KTV巨蛋店59號包廂內，為股東羅誠平慶生。

同日22時58分45秒許，該店女服務生即A女持帳單進入該包廂內結帳；

同日23時1分28秒許，A女走出該包廂門外等情，業據被告於偵查中自承在卷（詳偵卷第25頁倒數第5行至第4行、第26頁第5行以下），並經告訴人即A女；

證人即被告員工李○○；

證人即被告股東羅誠平、乙○○於原審或本院審理中證陳在卷（詳原審訴字卷第168頁、第197頁、第202頁；

本院卷第129頁）。

復經原審當庭播放包廂外現場錄影光碟勘驗屬實，有勘驗筆錄及其附件在卷可參（詳原審訴字卷第166頁、第235頁、第237頁圖7、第241頁圖18）。

故此部分之事實，堪以認定。

㈡關於A女持帳單進入包廂後之情形：⒈證人A女於原審審理中證陳；

那天我要進去買單，進去時都沒有人要買單，當時我就問被告要找哪一位買單，他就說等一下，我就在那邊等，到後面他就叫我出去走廊，我認為他要跟我買單，然後我走在他的前面，他走在我的後面，他就摸到我臀部，我第一次的時候認為他不小心，所以口頭上跟他說「不要碰到我」，他就笑笑的，又摸了第二次，第二次的時候我就生氣的、大聲的跟他說「不要碰我」、「你碰到我了」，他就惱羞成怒的對我吼「我摸妳怎麼了嗎？」，然後就一拳過來要打我。

被告原本是要打我的頭，但我當下閃掉，所以只打到耳朵。

我耳朵有受傷，後來先去聯合醫院驗傷。

我們的廁所旁邊有一個陽臺，被告跟1、2個中年男子在陽臺那邊；

我站在那邊等了大概2、3分鐘，我就問被告還是我等一下再進來買單，他說沒關係，然後就指著門口的方向叫我往前走，當時我走在他前面，他走在我後面。

被告叫我往出口走去結帳時，我的位置大概在電視機前面。

提出的傷勢照片，是經理曾禾馨在聯合醫院幫我拍的等語（詳原審訴字卷第168頁、第169頁、第171頁、第172頁、第173頁、第181頁、第183頁）。

⒉證人即被告員工李○○於原審審理中證稱：A女進來包廂就跟我們說她要結帳，我們就跟她說結帳的人在廁所；

因為享溫馨是有吸菸區在廁所，我當時看到她往廁所那個方向去找人結帳。

A女過去之後，我沒有看到發生什麼事，因為我就坐在外面，但有聽到裡面好像有點吵雜的聲音，然後再出來的時候就是在拉扯；

不清楚到底是誰跟誰在拉扯，因為有兩個人在攔著一個人，A女是先走出來的，她走出來的時候好像有說有摸她屁股這類的話；

被告說他沒有摸屁股。

A女應該是找3位在吸菸區裡的人買單；

我記得當時在吸菸區有被告、還有1個比較胖一點的老闆，另1個就沒印象。

拉扯過程中，有人先切歌暫停；

其中1個老闆攔著被告，把他拉開，跟A女有一段距離；

當時的位置在吸菸區與電視之中間。

其實在裡面怎樣，我們真的不知道，但出來的時候，雙方都蠻激動的，A女也是一直說有人摸她屁股跟她被打這件事，但被告這邊就是反駁，他覺得他就是沒有，他就是一直說他沒有等語（詳原審訴字卷第203頁、第204頁、第205頁、第206頁、第208頁、第213頁）。

⒊證人即被告股東乙○○於本院審理中證陳：被告當天有到吸菸室，被告是跟服務人員（A女）過來找我討論帳單；

在吸菸室發生爭執的原因，是因為服務人員態度不好，被告要將帳單上一些服務費用劃掉，服務人員不同意，被告與服務人員就消費金額發生爭執。

爭執過程中，沒有聽到摸屁股，但有聽到被告大聲說「妳怎麼說我摸妳，我根本就沒有碰到妳」，他們在吸菸區那邊爭執。

被告很生氣好像要打服務人員，因為我在現場，我站在被告與服務人員中間，就推被告，不讓被告靠近服務人員，他們就一直往後退，退到包廂的位置；

我當時面向吸菸室。

因為我站在他們2人中間，被告不可能出手打到服務人員。

如果有可能的話，是在吸菸室搶帳單時，可能會有機會打到服務人員；

服務人員應該是不要給被告帳單，所以才會有搶奪帳單之事。

服務人員從頭到尾都沒有說她有受傷；

不知道是否爭執開始時，被告就出拳打服務人員。

我們的需求跟服務人員講，他們沒有幫我們處理；

沒有聽到服務人員頂嘴跟我們吵架；

當時聽到的狀況是服務人員沒有回嘴（指劃單）。

是被告帶服務人員進來吸菸區等語（詳本院卷第130頁、第131頁、第132頁、第133頁、第135頁、第136頁、第138頁）。

㈢因A女於109年8月20日22時58分45秒許，持帳單進入該包廂內結帳後，曾至該包廂內陽臺之吸菸區，找人結帳，當時被告在吸菸區之事實，A女證述核與證人李○○、乙○○上開證陳之情節大致相符。

故此部分之事實，應堪認定。

又由於A女至該包廂內陽臺之吸菸區，找人結帳後，於離開該包廂之前，A女曾表示遭被告觸摸臀部及毆打之事實，A女證述核與證人李○○前開證陳相符。

且參以證人乙○○前開證述，證人乙○○於包廂吸菸區，既曾聽聞被告大聲說「妳怎麼說我摸妳，我根本就沒有碰到妳」等語。

顯見被告為上開話語之前，A女應曾對被告表示遭被告觸摸臀部之事，故被告才以上開言語反擊。

因此，此部分之事實，亦堪認定。

證人乙○○在場聽聞被告大聲說「妳怎麼說我摸妳，我根本就沒有碰到妳」等語，卻證陳並未聽聞A女表示遭被告觸摸臀部及毆打之事，尚難採信。

㈣A女持帳單至該包廂內陽臺之吸菸區之目的，既欲找人結帳，如有人欲出面結帳，衡情應會將帳單交付欲結帳之人或顧客觀看，確認消費項目或金額是否無誤。

如欲結帳之人或顧客對消費項目或金額存有疑問，A女衡情應會說明，如仍無法解決欲結帳之人或顧客疑惑，應會請其主管向欲結帳之人或顧客說明，由有權限之主管決定是否對應欲結帳之人或顧客之要求，刪除部分消費項目、金額或劃單。

本件縱如被告、證人乙○○所述，被告對消費項目或金額存有疑問。

但被告既曾爭執上開事項，足見A女已將帳單交予被告核對，被告方會針對該事項提出質疑。

則帳單既然已在被告手上，被告如覺消費金額不合理，有意劃單或塗改帳單，當可直接為之，應不至於出現被告為劃單而向A女搶奪帳單之情形。

況依證人乙○○上開證述，被告要求劃單時，證人乙○○沒有聽到A女回嘴。

A女如對被告劃單一事，有所爭執，衡情應會回應並制止，但A女未就劃單之事有所爭執，並回嘴，且其僅係單純服務人員，無權限決定刪除消費項目、金額或劃單，此時應會向有權限之主管反應此事，由主管出面處理，不至於就劃單之事，向被告搶奪帳單。

綜合上情，並參以A女於原審審理中證稱：後來出來後，把帳單交給男同事，畫面中有1個男生拿著帳單，就是要找他們買單等語（詳原審訴字卷第170頁），有原審勘驗筆錄所附之監視錄影畫面可參（詳原審訴字卷第248頁圖8，該男子左手持有帳單）。

如A女已將帳單交由被告核對，該帳單理應在被告手上，A女應不至於搶奪該帳單。

但A女離開包廂後，手上仍拿著帳單，之後再轉交其他男同事，顯見其進入包廂內結帳時，因無人結帳，故未曾將帳單交付他人核對，案發後，仍持該帳單離開包廂。

因此，本件被告是否曾就帳單金額與A女發生爭執；

被告是否因A女不同意劃單，而向A女搶奪帳單等情事，均有可疑。

被告、證人乙○○此部分之答辯或證述，均難以採信，無法為被告有利之認定。

㈤觀之證人李○○、乙○○之證述，其2人或因未在吸菸區；

或雖曾在吸菸區，但未注意，而均未目擊被告是否曾觸摸A女臀部，或曾毆打A女。

惟A女至該包廂內陽臺之吸菸區，找人結帳後，於離開該包廂之前，A女曾表示遭被告觸摸臀部及毆打之事實，業經本院認定如前。

爰審酌：⒈A女係服務人員，其進入包廂內之目的，係欲找人結帳，且在結帳之過程中，關於被告是否曾就帳單金額與A女發生爭執；

被告是否因A女不同意劃單，而向A女搶奪帳單等事實，被告、證人乙○○此部分之答辯或證述，均難以採信，復經本院認定如前。

則在此情形下，A女縱一時無法完成結帳，僅需稍加等候待顧客結帳，應不至於因此心生仇怨或報復之意；

A女如未遭被告觸摸臀部，應不至於設詞誣陷被告。

因此，A女關於遭被告觸摸臀部之證述，應可採信。

被告此部分之辯稱，不可採信。

⒉A女至該包廂內陽臺之吸菸區，找人結帳後，於離開該包廂之前，曾遭被告觸摸臀部之事實，業經本院認定如前。

由於A女係在吸菸區等候他人出面結帳，衡情應係面對被告或欲結帳之人。

則在被告面對A女之情形下，實不便於被告以手觸摸A女臀部。

因此，被告應係在A女之後方觸摸A女之臀部。

又因A女原係在吸菸區面對被告，之後被告卻在A女後方觸摸A女臀部，顯見A女應係轉身欲離開吸菸區，朝包廂門外走去時，被告跟隨在後，並利用此時觸摸A女臀部。

A女原在吸菸區等候結帳，在未完成結帳之時，卻轉身離開吸菸區，朝包廂門外走去，且被告尾隨在後，堪認A女係因被告之示意，自吸菸區朝包廂門外走去。

A女此部分之證述，應可採信。

另關於被告係在包廂內何處觸摸A女臀部之部分，A女、證人李○○之證述，雖有歧異之處。

但因A女係於轉身離開吸菸區，朝包廂門外走去時，遭被告跟隨在後，並觸摸臀部之事實，業經本院認定如前。

上開歧異之處，並不影響被告觸摸A女臀部之事實，無法為被告有利之認定。

⒊被告觸摸A女臀部，A女大聲制止被告後，被告朝A女頭部揮拳，因A女閃避，故揮中A女右側臉頰，致A女受有右耳廓挫傷、顏面部鈍傷之傷害等情，業經A女證述如前。

並經證人即享溫馨KTV巨蛋店經理曾禾馨亦於原審審理中證陳：當初A女跟我說被揮拳打到耳朵時，有檢查她耳朵有無傷勢，耳朵外圍有挫傷，是我帶她去聯合醫院驗傷；

照片是在聯合醫院急診室拍的，當時已驗傷完畢等語（詳原審訴字卷第186頁、第195頁、第196頁）。

復有高雄市立聯合醫院診斷證明書、病歷資料及傷勢照片在卷可參（詳偵卷第27-1頁；

原審訴字卷第11頁以下、第32頁以下）。

⒋證人乙○○於本院審理中證陳：發生爭執後，被告很生氣好像要打A女，我站在被告與服務人員中間，就推被告，不讓被告靠近服務人員；

A女離開包廂後，被告有追出去，被告跑到外面拿掃把，好像要打A女等語（詳本院卷第131頁、第132頁）。

且證人曾禾馨復於原審審理中證述：我看到的情形是被告已經在走道外面，我看到一位先生出來幫忙拉住他，因為走道有清潔工具掃把、畚箕，被告有抽取掃把揮舞，要直奔去找我們員工（即A女）等語（詳原審訴字卷第185頁）。

被告觸摸A女臀部後，證人乙○○發現被告與A女發生爭執，上前阻擋被告時，被告在情緒之延續下，尚且仍欲出手毆打A女，甚至於A女離開包廂後轉往他處時，仍持掃把欲找尋A女。

則在被告情緒初萌生之際，即被告觸摸A女臀部，A女大聲制止被告後，證人乙○○尚未發現被告與A女發生爭執，未上前阻擋被告之前，被告在無人阻擋之下，應會出手毆打A女。

因此，本院認告訴人關於遭被告毆打之證述，核與事實相符，應可採信。

被告此部分之辯詞及辯護人認被告僅成立過失傷害犯行，均無法為被告有利之認定。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分： ㈠性騷擾防治法第25條第1項所稱「意圖性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，並有同條所列情形之一者。

換言之，係指行為人以具有性暗示之動作、言行等而調戲被害人，使之有不舒服或受冒犯之感覺，以滿足調戲對方之目的。

另同法第25條第1項之行為，則係行為人對於被害人之身體隱私部位為偷襲式、短暫性之不當接觸，在被害人尚未及感受到性自主決定權遭受妨害前，侵害行為即已結束，而未達於妨害性意思自由之程度，但仍足以引起被害人之嫌惡感，破壞被害人所享有關於性、性別，或與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態。

本件被告在A女未注意或預料到被告會伸手觸摸其臀部之情形下，突然出手觸摸A女臀部後隨即放開，顯見被告係以偷襲式、短暫性之不當接觸，在A女尚未及感受到性自主決定權遭受妨害前，侵害行為即已結束，而未達於妨害性意思自由之程度，但仍足以破壞其等關於性、性別，或與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態，自與性騷擾防治法第25條第1項之要件相符。

㈡核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪及刑法第277條第1項之傷害罪。

被告先後2次觸摸A女臀部，均係基於性騷擾之單一決意為數個舉動，侵害同一法益，數舉動間具時、空上之緊密關聯，依一般社會通念，難以強行分開，應評價為數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為當，僅論以單一之性騷擾罪。

但性騷擾與傷害行為間，行為態樣明顯不同，且被告係於遭A女大聲制止後，方出手毆打A女，當係於性騷擾行為結束後又另行起意傷害，2犯行間犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。

四、維持原審判決之理由：原審認被告罪證明確，因而適用相關規定，並審酌被告為高中肄業之教育程度，行為時已40歲，為智識正常之成年人，竟毫無尊重異性身體自主及他人權益之觀念，不惟飲酒後無端對不認識之A女為性騷擾，於遭制止後，更情緒失控出手傷人，犯罪之動機、目的及手段俱值非難，更造成當時年僅19歲之A女飽受身心煎熬，身心及生活均造成影響，對A女之身體自主權；

所享有關於性、性別、與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態；

及身體健康等合法權益之戕害，難認輕微。

又被告遭制止後仍出手傷人，足見其對法律秩序毫不在意，於偵查、原審審理期間更否認犯行、未與A女和解，更指責A女提告動機不純正，堪認毫無悔意，對所生損害未為絲毫填補，本不宜輕縱。

惟念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，尚非素行惡劣之人，本次僅係一時情緒失控所為，且其毆打A女部分，除造成右耳紅腫、顏面部鈍傷等傷勢外，卷內證據無從認定已進一步造成顱內之損傷，是A女之身體傷勢並非嚴重，以較高之易科罰金刑度，並從重定其應執行之刑，即足表彰犯行之嚴重性，並生嚇阻效果，尚未達須入監執行之程度，不宜量處不得易科罰金之刑，暨被告為高中肄業，目前從事交通運輸，月薪約新臺幣（下同）5萬餘元，尚有未成年子女需扶養、家境普通等一切情狀，分別就違反性騷擾防治法、傷害部分，各量處有期徒刑5月、6月，並均諭知如易科罰金以1,000元折算1日之標準。

復審酌被告所犯2罪，被害人雖均為A女，且時間尚稱密接，但所侵害法益並不相同，行為態樣更有差異，所生損害非輕，重複非難之危險性不高，被告於偵、審期間亦未顯絲毫悔意及尊重他人權利之意識，有較高度之矯正必要性，故衡以所犯數罪反應出之人格特性、加重效益、整體犯罪非難評價及矯正效益、併合處罰時其責任重複非難之程度等，定應執行有期徒刑10月，並諭知上開易科罰金之折算標準。

經核原判決認事用法，核無不合，除量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且衡酌上開因素定其應執行之刑，均未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告以否認犯罪為由，提起上訴意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
違反性騷擾防治法部分不得上訴。
如傷害部分不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。