臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1034,20220217,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1034號
上 訴 人
即 被 告 林育興

住○○市○○區○○路○○巷0弄0號 居臺南市○○區○○○000號選任辯護人 黃宥維律師（法扶律師）
黃如流律師（法扶律師）
上列上訴人因家庭暴力之傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第190號，中華民國110年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21272號，及移送併辦案號：110年度偵字第452號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與乙○○曾係同居之男女朋友，兩人具有家庭暴力防治法第3條第2款之關係。

甲○○前曾對乙○○實施家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）於民國108年1月7日核發107年度家護字第1883號民事通常保護令（下稱系爭保護令），諭令甲○○不得對乙○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，保護令之有效期間為2年，甲○○已收受系爭保護令而知悉該保護令內容。

詎甲○○仍於109年9月18日22時6分許（公訴意旨誤載為22時26分），在址設高雄市○○區○○○路0號之活力得中山脊椎外科醫院之病房走廊，因故與乙○○發生爭執，遂基於傷害及違反保護令之犯意，徒手毆打乙○○之胸部，並以腳踢其左腰及右小腿，致乙○○受有胸口壓痛、左腰壓痛、右小腿擦傷等傷害，以此方式對乙○○為身體上之不法侵害行為，而違反系爭保護令。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局新興分局報告台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中，均明示同意有證據能力（見本院卷第90至91頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上訴人即被告甲○○（下稱被告）承認於系爭保護令有效時間內之上述時、地，以腳踢告訴人的方式，為傷害、違反保護令之犯行，然另辯稱：我只踢了告訴人一腳，我的右手大拇指虎口處骨折，剛開完刀，故不可能出手毆打告訴人，我只有用左手扶告訴人；

告訴人若沒有先在病房打我，則不會發生此事；

我當時有吃安眠藥等語。

經查：

(一)被告與告訴人曾係同居之男女朋友，被告曾對告訴人實施家庭暴力行為，經高雄少家法院於108年1月7日核發系爭保護令，諭令被告不得對告訴人實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，保護令之有效期間為2年；

被告已收受系爭保護令而知悉該保護令內容，仍於保護令有效期間之事實欄所示時、地，因故與告訴人發生爭執，而出手毆打告訴人及以腳踢告訴人，致告訴人受有上述傷害等事實，業經告訴人於警詢、偵訊及原審審理中證述明確（警卷第23至24頁，偵卷第31至33頁，他字卷第5至6頁，原審訴卷第164至171頁），並有系爭保護令、高雄市政府警察局三民第二分局108年1月16日保護令執行紀錄表、家庭暴力通報表（警卷第29至33、35至37、39至41頁），及原審110年9月7日勘驗案發時（22時5分48秒至22時7分34秒，活力得中山脊椎外科醫院內被告病房外走廊，僅有畫面無聲音）及案發後（22時7分23秒至22時12分19秒，活力得中山脊椎外科醫院內櫃臺）之監視錄影畫面之勘驗筆錄並附圖（原審訴卷第160、161至162、183至201頁）、醫院監視器擷錄畫面（警卷45至47頁）在卷可參。

(二)佐以，被告亦坦承有於上述時、地，以腳踢告訴人致傷，違反保護令之情，雖被告另就傷害告訴人之方式，另辯稱：我的右手大拇指虎口處骨折，剛開完刀，故不可能出手毆打告訴人，我只有用左手扶告訴人等語。

惟依原審勘驗案發時之醫院內監視錄影畫面結果為：「 1.畫面時間22時05分51秒，甲○○走出305號病房，如圖（一）。

2.畫面時間22時05分56秒，乙○○探頭查看後返回病房，甲○○則沿著走道往外走，如圖（二）。

3.畫面時間22時06分13秒，乙○○從病房走出來後前行至甲○○站立處，與之相對，如圖（三）。

4.畫面時間22時06分41秒，甲○○與乙○○腳步凌亂似有爭執，如圖（四）。

5.畫面時間22時06分43秒，甲○○緊跟著起腳踢向乙○○，乙○○被踢跑開，22時06分47秒有看到穿著白色鞋子的另一人站在甲○○跟乙○○中間至22時07分18秒，該人消失，之後甲○○、乙○○往右走過去消失在畫面中，至畫面結束未見有其他衝突之情況，如圖（五）。」

，有原審110年9月7日勘驗筆錄並附錄截圖可佐（見原審訴卷第159至162頁）。

雖因上述監視錄影器與被告、告訴人衝突所在地點之距離及角度關係，畫面僅攝影至兩人下半身，然依監視器顯示兩人衝突經過，實符合告訴人指證遭被告手毆、腳踢之過程，並以兩人腳步凌亂、不穩之程度，及隨後被告即起腳踢告訴人之舉動，均可顯見雙方於腳步凌亂時上半身之肢體接觸動作，應非如被告所辯伸手扶持之平和狀態，佐以被告於原審審理中亦坦承：「確實有用手毆打告訴人，也有用腳踢告訴人」等情不諱（原審卷第177頁）。

且被告雖因右手第一掌骨骨折及右手挫傷，於109年9月16日施行骨折固定術，有活力得中山脊椎外科醫院110年4月27日活中110總字第0017號函在卷可佐，然被告僅係右手受傷，自仍以手毆打告訴人之可能。

故而，被告於本院審理中翻易前詞，改辯稱：我手痛，不可能用手毆打告訴人等語，實屬事後卸責之詞，無可採信。

再者，告訴人因遭被告徒手毆打胸部、以腳踢左腰及右小腿，而受有胸口壓痛、左腰壓痛、右小腿擦傷之傷害，隨至醫院驗傷等情況，亦經告訴人於原審審理中證稱：「我遭被告徒手毆打跟以腳踢後去驗傷，跟醫生說對方用拳打我的胸部、以腳踢我左腰和右小腿，確是當時的狀況」等語詳盡（原審訴卷第171頁），且有高雄市立大同醫院109年9月19日家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可查（警卷第27頁），而由告訴人驗傷之診斷證明書上所載傷勢以觀，核與告訴人證述遭被告毆打、腳踢所可能遭受之傷害相符。

故而，被告確有事實欄所示之傷害、違反保護令行為，堪可認定。

又依原審勘驗結果，案發時間應更正為當日22時6分許，起訴意旨原記載為當日22時26分許，容有誤會，併予敘明。

(三)按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之。被告雖辯稱：是告訴人於病房內打我，才會發生本案等語，然此經告訴人於原審審理中明確否認（原審訴卷第165至166頁），被告就此部分復未舉出證據以實其說，已難採信。

況被告在走出病房後，均未見告訴人有何傷害被告之行為，有原審上揭勘驗筆錄可查（原審訴卷第183至186頁），被告卻仍以徒手毆打及腳踢方式傷害告訴人，其所為自與正當防衛之要件不符。

(四)又被告雖稱：其於案發時有服用安眠藥等語，然觀被告於傷害告訴人後，隨至醫院櫃臺處，非但能與告訴人持續爭執，並曾向醫院護理人員提及告訴人有保護令，本案若報警，可能遭到收押等語，有原審上揭勘驗筆錄在卷可查（原審訴卷第189至201頁），足徵被告於行為時，能明辨利害關係，意識尚屬清醒，並能控制自身行止，其行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷致其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形甚明。

(五)綜合上述，本件事證明確，被告前述傷害及違反保護令犯行，均堪認定，應依法論科。

三、應適用之法律

(一)按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。

查被告與告訴人曾為同居之男女朋友，其等間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，而被告徒手毆打及腳踢告訴人成傷，顯係對告訴人實施身體上不法侵害之家庭暴力行為。

是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪（此部分亦構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於傷害罪並無科處刑罰之規定，是以應依刑法規定論科）及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。

(二)被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。

(三)台灣高雄地方檢察署檢察官以110年度偵字第452號併辦意旨書移送併辦部分，與本件起訴之犯罪事實相同，法院自應併予審判，附此敘明。

(四)累犯加重部分：1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，現行刑法第47條第1項定有明文。

而依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

2.經查，被告前因違反保護令案件（傷害部分經告訴人撤回告訴），經原審法院以109年度簡字第699號判決處有期徒刑2月確定，甫於109年8月31日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上揭判決在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，符合累犯之要件。

而被告前案所犯已屬家庭暴力之罪，本次又係家庭暴力之罪，可見被告經前案執行完畢，仍未能確實理解自身行為之不當，衡酌上開被告所犯前罪與本案所犯之犯罪類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，並依司法院大法官第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

被告辯稱：其前案僅是易科罰金執行完畢，難認刑罰反應力差，不應適用累犯加重規定等語，然易科罰金之易刑處分，乃為防止短期自由刑之流弊，藉此緩和自由刑之嚴厲性，但仍屬刑法規定之刑罰執行，被告經此等刑罰執行後，更應警惕，再為犯罪，而構成累犯時，仍依照司法院大法官第775號解釋意旨為整理評價裁量，當無認只要前案是易科罰金執行完畢者，縱使再為犯罪，即無刑罰反應力差，而不應適用累犯規定加重之理，被告所辯無可憑採。

四、上訴之論斷原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並且審酌被告與告訴人前為同居男女朋友關係，本應互相尊重，以溝通方式妥善解決彼此間之紛爭，且其前已有對告訴人數次違反保護令而經判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（構成累犯部分不重複評價），被告不思悔悟，竟再次以暴力相向，致告訴人受有身體上之傷害，所為實無可取，再其於犯後未賠償告訴人之損害，犯後態度難謂良好，兼衡被告之犯罪手段、情節、告訴人所受傷害程度、被告於原審審理中自述之智識程度及家庭經濟狀況（原審訴卷第178頁）、罹患有憂鬱症之身心情況（見原審審訴卷第73頁之診斷證明書）等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴意旨否認有以手毆打告訴人，且原審不應適用累犯加重其刑，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 陳慧玲
【附錄本判決論罪科刑法條】：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。