臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1037,20220208,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1037號
上 訴 人
即 被 告 蔡鎰鴻


選任辯護人 王聖傑律師
郭芸言律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第118號，中華民國110年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第2137號、110年度偵字第2138號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡鎰鴻（綽號小陽）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月11日17時11分許，以扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）與楊雅菱持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，於同日20時30分許，在高雄市鳳山區過埤路高雄女子監獄旁，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣重量約0.1公克之第二級毒品甲基安非他命1包予楊雅菱，並當場收取楊雅菱交付之500元。

嗣經警於109年10月22日8時許持搜索票至蔡鎰鴻位於高雄市○○區○0000路00巷00號00樓住處搜索，當場扣得上開OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人楊雅菱於警詢時之證述有證據能力：⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

依其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。

亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格），法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形，為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。

換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。

法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。

此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。

又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決要旨參考）。

⒉上訴人即被告蔡鎰鴻（下稱被告）固爭執證人楊雅菱於109 年10月13日警詢陳述之證據能力，惟查證人楊雅菱於警詢時證述被告有於前揭時、地以500元之價格，販賣重量約0.1公克之第二級毒品甲基安非他命1包予證人楊雅菱之行為等語（見警一卷第31至33頁），然其於原審審理時翻異而證稱被告並無於前揭時、地以500元之價格，販賣重量約0.1公克之第二級毒品甲基安非他命1包予伊云云等語（見原審訴字卷第199至212頁），證人楊雅菱於警詢中所為之證述，顯然與審判中之陳述不符。

本院審酌：⑴依證人楊雅菱之前揭警詢筆錄內容觀之，員警係當場播放其與被告間之通訊監察錄音並提示通訊監察譯文予證人楊雅菱查看，顯係有所本，非有刻意誘導之嫌，且採一問一答方式，有前開警詢筆錄在卷可按，又其於警詢所為之陳述，與案發時間較為相近，對於案情之記憶自較為深刻，且未與被告同庭接受訊問，就相關案情之敘述亦較少顧慮，復無其他妨害證人陳述任意性之情事，應認其信用性已獲得確切保障。

⑵又上開證人楊雅菱之警詢陳述內容，為攸關被告是否有販賣第二級毒品犯行之重要判斷資料，觀諸證人楊雅菱於原審審理作證時已翻異而與其先前於警詢中為不同之證述，為求發見真實，本院認上開證人楊雅菱前揭警詢陳述之內容，對於證明被告本案犯罪事實具有無可取代之「必要性」存在。

是證人楊雅菱前揭警詢筆錄之內容，符合刑事訴訟法第159條之2規定而例外具有證據能力。

㈡本判決所引用屬於傳聞證據之部分，除上開說明外，具有證據能力： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

⒉查本判決所引用除上揭說明部分外而屬於傳聞證據之部分， 檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第93至95頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠據被告固不否認有於前揭時間，以扣案之行動電話與證人楊雅菱聯繫後，於109年7月11日20時30分許，與證人楊雅菱在高雄女子監獄旁見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予證人楊雅菱之犯行，辯稱：通訊監察譯文中之「5」是指楊雅菱要跟伊借500元，因為楊雅菱有跟伊老婆購買乳液及噴霧，伊下班後就在高雄女子監獄對面拿500元及乳液跟噴霧給楊雅菱云云，經查： ⒈被告於109年7月11日17時11分許，以扣案之OPPO廠牌行動電 話（含門號0000000000號SIM卡1枚）與楊雅菱持用之門號0 000000000號行動電話聯繫後，於同日20時30分許，在高雄 市鳳山區過埤路高雄女子監獄旁，與證人楊雅菱見面；

嗣 經警於109年10月22日8時許持搜索票至被告上址住處搜索 ，當場扣得上開OPPO廠牌行動電話1支之事實，業據證人楊 雅菱於警詢及偵查中證述明確（見高雄市政府警察局刑事 警察大隊高市警刑大偵21字第10973242200號卷【下稱警一 卷】第31至34頁，臺灣橋頭地方檢察署109年度他字卷第13 54號卷【下稱他卷】第124至125頁），復據被告坦認在卷 （見原審訴字卷第87頁），並有臺灣橋頭地方法院109年聲 監字第310號通訊監察書暨通訊監察書譯文（見警一卷第37 至38頁、第101至103頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認 人：楊雅菱】（見警一卷第41至47頁）、高雄市政府警察 局刑事警察大隊搜索筆錄暨扣案物品目錄表（見警一卷第8 1至85頁）等件在卷可佐，此部分事實，堪以認定。

⒉證人楊雅菱於警詢時，經員警播放其與被告於109年7月11日17時11分之通訊監察錄音及提示如附表一所示之通訊監察譯文後證稱：電話中說：「可以先跟你拿5嗎？」是伊要跟被告購買500元的安非他命，重量約0.1公克，20時30分許伊直接去高雄市鳳山區過埤路台88縣高雄女監旁與被告見面購買毒品，是被告親自拿毒品給伊，伊當場交付500元的購毒款給被告，被告是自己一個人開車前來，廠牌及車牌伊沒記等語（見警一卷第31至34頁）；

復於偵查中具結證稱：109年7月11日在電話中問被告「現在有空嗎？」、「可以先跟你拿5嗎？」等語，他就知道伊要購買500元安非他命，並約在高雄女監對面檳榔攤見面，因為被告下班順路，見面後，被告給伊衛生紙包覆、用夾鏈袋填裝的安非他命0.1公克給伊，伊則給被告500元現金等語明確（見他卷第124至125頁）。

查證人楊雅菱與被告並無嫌隙，客觀上當無誣陷被告之動機及必要，而該證人上揭歷經警詢及偵查之證述內容，就109年7月11日有與被告交易500元之甲基安非他命，且係一手交錢、一手交貨等節所證前後均相一致，該證人前開於警詢及偵查之證述內容均堪信為真實。

⒊況被告於警詢時經員警詢問「楊雅菱電話中跟你說：『可以跟你先拿5』，這是要拿多少的5阿？」時，答稱：「謀，這是他要跟李崑志拿500元」、「就是他透過我跟李崑志說的」等語，員警再詢問「是要拿新台幣500元的安非他命？」時，答稱：「恩」等語（見警一卷第24至25頁，原審訴字卷第145頁），自承通訊監察譯文中「5」是在談論甲基安非他命乙節。

衡以買賣毒品係非法交易，其間聯絡具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關常以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至事前已約定或默契，僅約見面即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤，觀之如附表一所示之通訊監察譯文內容，證人楊雅菱向被告表示「可以先跟你拿5嗎？」，並約定待被告下班後見面，足認雙方已具有特殊默契，對於毒品交易細節，為逃避偵查機關之查緝，而以上開隱晦用詞或暗語相約見面再行交易之方式為之，則交易一方之買受者對於上開暗語及通話內容含意當知之甚明，堪徵證人楊雅菱所為之解釋並非憑空虛捏、誣陷之詞。

本件被告有於109年7月11日20時30分許在高雄女子監獄附近販賣0.1公克之甲基安非他命予證人楊雅菱，並當場收取證人楊雅菱交付之現金500元，而銀貨兩訖完成交易乙節，應堪審認。

㈡被告及其辯護人雖辯稱：通訊監察譯文中之「5」是指楊雅菱要跟被告借500元，因為楊雅菱有跟被告老婆購買乳液及噴霧，被告下班後就在高雄女子監獄對面拿500元及乳液跟噴霧給楊雅菱云云，然證人楊雅菱於警詢及偵查中一致證稱通訊監察譯文中的「5」是指要向被告買500元之甲基安非他命；

被告於警詢及偵查中亦供稱：她…是要拿500元的安非他命等語（見警一卷第24頁，偵一卷第23頁，原審訴字卷第145頁），已明確供承通訊監察譯文中提及的「5」是在談論甲基安非他命乙事，自始均未提及有何借款等節。

衡情苟證人楊雅菱確係向被告借款500元，衡情2人間單純之借款，其性質並非不可告人或恐怕為他人知悉之事，其大可在電話中明確表明此情，要無僅以「5」之晦暗不明之用語予以表示之理，益徵被告與證人楊雅菱於通訊監察譯文中提到之「5」，係證人楊雅菱要向被告購買500元之甲基安非他命無訛。

本件被告迄至原審審理中方提及借款500元乙節，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢至證人楊雅菱雖於原審審理時證稱：伊是跟被告借500元，可是買500元安非他命是跟李崑志買的，當時伊腦袋有一些憂鬱，所以伊有的是混亂的作證云云（見原審訴字卷第209頁、第210至211頁），惟觀諸證人楊雅菱於員警詢問時均能清楚說明其是如何認識綽號「小陽」其人，並指認照片編號4之被告「蔡鎰鴻」即為綽號「小陽」之男子，復於員警播放其與被告間之通訊監察錄音及提示通訊監察譯文後，陳稱其係要向被告購買500元之甲基安非他命等語，並就毒品交易過程均得為詳細之說明，且於員警詢問其是否知悉被告的毒品來源時？答稱：不知道等語（見警一卷第34頁），依其警詢筆錄觀之，其於製作筆錄時顯然思緒清晰、條理清楚，復輔以證人楊雅菱於檢察官訊問其警詢時所述是否實在時？答稱實在等語，足見證人楊雅菱應無可能有其所稱於警詢時所述是因腦袋有一些憂鬱，而混亂作證之情形，其嗣於原審審理中翻異前詞，顯係於交互詰問時因被告在場而受有壓力，經權衡利害得失後故為迴護被告之詞，尚難採信。

㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；

而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。

查本件被告於前揭時、地交付甲基安非他命予證人楊雅菱，並收受證人楊雅菱交付之價金500 元，行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，被告雖未供承販入、賣出毒品所欲賺取之差價為何，惟被告與購買毒品者楊雅菱既非至親，若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力購買毒品後，再以原價轉讓毒品予交易相對人之可能，足認被告上開所為必有從中獲取價差或量差之事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈤綜上所述，被告所辯尚難採信，本件事證明確，被告確有販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告於本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

」，修正後同法條則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，經比較新舊法，修正後之規定將法定刑中有期徒刑之上限提高為10年、罰金刑上限提高為1,500萬元，並無較有利於被告之情形，本件自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

本件被告意圖營利，於事實欄所示時地販賣第二級毒品予楊雅菱，均如前述。

核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告就本案販賣第二級毒品予證人楊雅菱之犯行，於偵查中及法院審理中均否認犯行，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

又本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年2月22日高市刑警大21字第11070426200號函在卷可佐（見原審訴字卷第41頁），故被告就本案犯行亦無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

四、上訴駁回之理由： ㈠原審認被告罪證明確，因而依修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，詎其無視法律禁令，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊雅菱，前因施用、販賣及轉讓第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判刑並執行後縮短刑期假釋出監，於假釋期間再犯本案販賣第二級毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，殊值非難；

酌以被告犯後矢口否認犯行，難認有悔悟之心，暨其自陳高職畢業之智識程度，從事汽車修護，每月收入約3萬5,000元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。

㈡並說明：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）屬被告所有，業據被告供承在卷（見警一卷第18頁），且係被告用以與證人楊雅菱聯絡本案毒品交易使用，有被告前揭門號之通訊監察譯文在卷足憑（見警一卷第37至38頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告本件販毒所得500元業已收取乙節，業據證人楊雅菱於警詢及偵查中證述明確（見警一卷第33頁，他卷第125頁）。

雖未扣案，仍應就該犯罪所得宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢經核其認事用法均無違誤，所為量刑及沒收追徵之諭知，亦無不合，應予維持。

被告仍執前詞，否認犯罪，指摘原審未為其無罪之諭知為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。

五、被告被訴如起訴書犯罪事實㈠販賣第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《修正前毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：被告與證人楊雅菱之通訊監察譯文
通話時間 109 年7 月11日17時11分43秒起 監察對象 監察對象（A ）0000000000←（B ）0000000000 譯文內容 A ：喂。
B ：喂、你好。
A ：啊妳不是被抓去了？B ：拍勢，我沒，幹、你講三小，我在我家閉關一個月。
A ：啊，生草了沒？B ：啊？A ：生草了嗎？B ：嘻嘻，有比較大摳。
A ：妳也從來不曾瘦過。
B ：你幹你婆仔，有、好嗎？A ：賴趴，你爸也沒看到，幹。
B ：啊？那是你沒看到。
A ：啊，那是你躲起來，又失蹤去了。
B ：沒啦，我憂鬱症發作啦，我一個月都沒出去，我都在房間裡。
A ：為什麼憂鬱症發作？B ：沒啦，心裡麥爽啊，哈。
A ：盤仔沒理你？盤仔沒給你滿足？B ：你去死啦。
A ：盤仔太小支。
B ：啊，你現在有空嗎？A ：現在上班。
B ：你現上班喔。
A ：廢話，不然你要養我喔。
B ：啊，你幾點下班？A ：等一下下班。
B ：啊，你等會下班可以過來嗎？A ：安怎？B ：啊，可是我剛匯，我不多喔。
A ：說啊？B ：可以先跟你拿5嗎？呵呵。
A ：雞巴啊！B ：好啦，哥哥那麼久沒見面。
A ：妳每次都這樣，糟蹋我？B ：你說什麼？A ：你給你爸糟蹋喔？B ：我不是給你糟蹋啦。
A ：沒，擱說沒。
B ：沒啦，我晚上跟我媽說，才會給我，啊，我先跟你拿5好嗎？A ：我晚上一起拿就好啊。
B ：齁，我不要啦，我沒在跟我爸見面，他回來我就沒再出門了啦，我到晚上七點就沒再出去了，沒下去下面。
A ：等會下班再說了。
B ：你下班幾點了？你到，你打我手機，我晚上就沒在用了，我盤仔打我電話也沒再接，我叫他不要再找我，呵呵。
A ：散了嗎？B ：還沒散，我叫他不要找我。
A ：去找別人了？B ：拍謝，伊沒找別人，他都叫我弟來找我，我說沒呀，我就是不想要跟他聯絡了，呵呵。
A ：我懷疑你盤仔沒給你爽？B ：對啦，太小支，我喜歡30公分的，你有滿意了。
A ：你爸過改的。
B ：啊不然你買電子塑膠爛給我。
A ：你爸過改的。
B ：嗯呵呵。
A ：改裝的。
B ：你排氣管壞了吧。
A ：你哭爸喔。
B ：啊，哥你下班幾點？A ：下班六點半，六點半下班啦。
B ：六點半才有下班。
A ：安啦？不可以嗎？B ：啊你有辦法七點之前來這？A ：我儘量趕。
B ：七點之前來這，因為超過，我爸回來，我就不要出去了喔。
A ：我盡量好嗎？B ：拜託一下，好久沒見面了，你嘛知道！A ：我盡量。
B ：好啦。
A ：你那還欠很多捏B ：安呢你直接打我電話就好了。
我先關機喔。
我六點半再開機。
A ：雞巴。
B ：OK？A ：好啊、好啊。
先不理你我先忙。