臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1052,20220420,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1052號
上 訴 人
即 被 告 唐裕盛


選任辯護人 張清富律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第341號，中華民國110年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第2931號、109年度偵字第20433號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年8月28日8時58分許至14時33分許之間，以其持用之門號0000000000號之手機，透過通訊軟體LINE與郭詠婷聯繫後，於同日14時33分許，在郭詠婷位於高雄市○○區○○路000巷0號4樓租屋處內，由甲○○提供價值新臺幣（下同）2,500元之第二級毒品甲基安非他命予郭詠婷，代價為與郭詠婷性交一次，當日雙方以此方式完成交易。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。

查上訴人即被告甲○○及辯護人於本院行準備程序時，除證人郭詠婷於警詢之證述，認無證據能力以外，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第106頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；

衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

㈡證人郭詠婷於警詢之證述，係被告以外之人於審判外所作之陳述，且據被告及其辯護人爭執其證據能力(見本院卷第106頁)，又無其他符合傳聞例外之條件，依刑事訴訟法第159條第1項規定，則證人郭詠婷於警詢之證述，無證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告固坦承於109年8月28日14時33分許，交付價值2,500元之第二級毒品甲基安非他命給郭詠婷，並與郭詠婷為性交易1次之事實，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我跟郭詠婷進行性交易1次的金額是2,500元，郭詠婷叫我把該性交易的錢拿去幫她買安非他命，我只是代購毒品，不是販賣毒品云云。

經查：㈠被告於原審準備程序中坦承於109年8月28日14時33分許，與證人郭詠婷見面及性交易，並將性交易要給郭詠婷的金錢2,500元，購買甲基安非他命交給證人郭詠婷等語（見原審院卷第91頁），核與證人郭詠婷則於原審審理中證稱：被告於109年8月28日14時33分到我住處，有拿安非他命1包，重量我不清楚，給我施用後，我就跟他完成性行為一次，他是要用毒品跟我換取發生性行為等語相符（見原審院卷第134頁至第136頁），並有上開兩人相約見面之LINE對話記錄擷取畫面在卷可參（見警一卷第111頁），是被告於上開時、地，曾與郭詠婷為性交易1次，再以交付甲基安非他命方式抵償性交易價金等情，堪已認定。

㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有對價之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」及「換取服務」等態樣在內，只要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物、服務之行為，即足當之。

再者，苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；

倘以營利之意圖交付毒品、收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易內容後，始轉向上手取得毒品交與買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方出言洽購，毒販交付毒品既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用毒品罪，二者之別，主要仍在有無營利之意圖。

是本件被告以交付毒品之方式，換取與郭詠婷發生性行為，是否該當販賣毒品之構成要件，端視其主觀有無營利意圖而定。

㈢細譯被告與郭詠婷於109年8月28日當天之通訊軟體LINE聯繫內容（見警一卷第107頁至第109頁）：被告（8時58分）：要約嗎？郭（9時48分）：不知道東西會不會又不舒服怎辦，能現金 嗎？被告（9時49分）：試了行再做。

郭（9時50分）：我當下試沒辦法結論。

被告（9時51分）：我問了第三次你才回我，我把錢全拿新 東西了！郭（9時51分）：0..0被告（9時51分）：那你意思？被告（9時53分）：(表示疑問的貼圖)被告（9時54分）：可以說一下嗎我不懂。

郭（9時54分）：我不知道啊我說了啊我沒辦法試出來。

被告（9時55分）：那你要怎樣才試的出來。

郭（9時55分）：隔天剛睡醒被告（9時56分）：那我可以先拿給你明早試完再說。

郭（9時56分）：若不能怎辦。

被告（9時56分）：東西還我。

郭（9時57分）：嗯行吧。

被告（9時58分）：你現在也試不出來，那我晚點上班前拿 去給你。

郭（9時58分）：現在吃可能要晚上才會有症狀出現。

被告（9時59分）：那…被告（10時02分）：不然我拿去順便做你試完可以就留下， 不行的話東西還我過二天我再把錢給你 ，如何？郭（10時03分）：啊？我得晚上才能有症狀我怎決定。

被告（10時04分）：就留著試不行明天再還我。

郭（10時04分）：這樣怎算啊。

被告（10時04分）：你說啊！郭（10時04分）：扣掉我吃的嗎？郭（10時05分）：東西吃了不舒服我也很難受。

被告（10時05分）：試的少沒關係。

郭（10時05分）：我也不想要東西讓我不舒服。

被告（10時06分）：總不能光試就吃快一半吧（中間略）被告（11時47分）：那現在是怎樣，單純拿去給你試嗎？郭（11時47分）：我不知道，看你要不要待到晚上。

被告（11時48分）：我在你那方便嗎？郭（11時48分）：可以。

被告（11時49分）：那好，我等等過去被告於警詢中供稱：上開對話之「要約嗎」，意指我問郭詠婷要不要做愛，「試」就是試驗安非他命，「試了行在做」是我提供安非他命給郭詠婷試驗，他覺得可以再開始做愛，「總不能試就吃快一半吧」，是我跟他說我帶安非他命去給他，不可以說要試驗就施用的一堆，「東西還我」就是如果他覺得我帶的安非他命不行就還我等語（見警一卷第11頁）。

㈣是由上開對話內容，可認被告向郭詠婷邀約從事性交易時，經郭詠婷質疑甲基安非他命品質不佳，恐讓自己吃了不舒服，被告即向其表示可以先行試用，若試用後不滿意，並可接受退還，再由被告另行給付性交易價金。

則於上開對話過程中，未見郭詠婷有請求被告代購毒品之表示，反係被告主動表示欲將毒品作為性交易之對價，經郭詠婷質疑毒品品質後，被告尚強調可讓其試用，若試用後仍對品質不滿意，並可接受退還，再經郭詠婷詢問如此返還毒品要如何計算價金，是否要扣除其試用部分，被告尚表示試用少的沒關係等語，是由被告如此積極要約提供毒品給郭詠婷作為性交易對價，且再三允諾品質不滿意可供退貨，並願承擔試用損失等節，倘若其確實無利可圖，僅單純便利郭詠婷而代購毒品，被告大可表示毒品僅係代購，郭詠婷若不滿意則拒絕為其代購即可，實無需積極邀約且提供毒品品質保證，甚至承擔試用損失之必要。

況且，被告供稱郭詠婷為其性交易之對象等語（見原審院卷第58頁、第158頁），足見二人並無特別深厚之情誼，衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，被告倘非有利可圖，可從中賺取毒品價值與性交易對價間之差價，或因一次向上游購買數量較多毒品可取得較優惠價格之利益，實無必要花費勞力、時間等成本，大費周章先向毒品上游購買毒品，再甘冒觸犯刑罰之高度風險來幫助郭詠婷取得毒品。

是以，被告主觀上有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可推斷。

㈤被告於109年9月2日有以LINE通訊軟體，與郭詠婷為以下對話：「被告：明天要打砲嗎？可以的話再賴我？郭：有好一點的嗎？被告：好一點的定義？郭：我得先試試。

被告：我等等拿去給你試」等語，有該通話記錄在卷可參（警一卷第112頁），針對上開對話所指為何，據被告於警詢中供稱：109年9月2日與郭詠婷在LINE的對話，是我問她要不要發生性行為，她問我有沒有好一點的安非他命，我問她好一點的安非他命定義是什麼，我要拿安非他命給她試等語（見警一卷第13頁）。

從被告以上供述可知，被告於109年9月2日再次邀約郭詠婷發生性行為，然郭詠婷仍對被告帶來之毒品品質有所存疑，被告為表誠意，願拿毒品過去給證人郭詠婷試用，可見被告在邀約郭詠婷為性行為時，身上已有甲基安非他命，始可立即攜帶過去供郭詠婷施用，待郭詠婷施用滿意再發生性行為，而與本案起訴之109年8月28日之交易模式相符，既然被告早已備妥毒品供作性交易之對價，自無其所辯稱為郭詠婷代購毒品之必要。

㈥被告於109年9月8日，再以LINE通訊軟體，與郭詠婷為以下對話：「被告：沒東西打砲再賴我吧...郭：現在能做嗎？..多多少現在可嗎？被告：你也不用那麼勉強而且我還在上班。

郭：那算了。

被告：半半是0.8我可以1.0給你，考慮看看可以的話明早再賴我」，有該通話記錄在卷可參（見警一卷第114頁），被告就上開對話所指為何？於警詢供稱：我跟郭詠婷說如果沒有安非他命的話，想要打砲（即為性行為之意）就聯絡我，完成性行為之後看我給他錢還是安非他命，郭詠婷因為現在沒有毒品，她就要找我做愛，看有沒有安非他命可以拿，對話中「半半」是指安非他命重量1/4錢，約0.8公克，我跟他說我可以給她多一點安非他命，可以給她1 克的安非他命等語（見警一卷第15頁），是由上開被告另與郭詠婷談及性交易之對話內容可知，被告以毒品抵充性交易對價，尚可自由決定給付毒品之重量為何，若被告僅係代購毒品，一定價格可以購買多少重量之毒品，應係由賣方加以決定，難認代購毒品之人可自由決定給付毒品之重量，由此亦證被告未為郭詠婷代購毒品，而係以自己所有之毒品，交予郭詠婷抵充性交易對價，其始可自行決定交付毒品重量多寡。

㈦證人郭詠婷於偵查中證稱：「（問：8月28日的對話中有提到要約嗎、試了行再做、試的少沒關係，何意?）答：就是甲○○約我做愛的意思。

我順便請他幫我拿藥」、「（問：你與甲○○發生性行為是否是他提供毒品給你施用的對價？）答：不是」、「（問：你之前在警詢說當天他到我的住處，有拿安非他命一包給我施用後，我就跟他完成性行為一次？）答：我是請他幫我拿的，然後順便跟他做愛」等語（偵查卷第130頁），雖稱有委託被告代為拿取毒品一事，然因郭詠婷於偵查中續稱：我是請被告拿甲基安非他命給我，然後我跟他做愛，我用做愛的方式跟他抵安非他命的錢，被告曾經提出要跟我從事性行為一次，就會給我安非他命一包，我不知道他為何有安非他命，我就是順便跟他拿一下，再用性行為抵掉毒品的對價等語（偵查卷第131頁），細譯郭詠婷上開偵訊完整證述內容，其主要仍是在說明有向被告索取毒品，以抵充性交易對價一事，至於被告係如何取得該毒品，則非其關心之重點，其始會強調不知被告為何有毒品等語，參以本件依上開通訊軟體對話內容，未見郭詠婷有請託被告代購毒品，反而可認定被告係持自己所有毒品交易等情，業如前述，自難以郭詠婷前稱曾請被告幫忙拿藥等語，資為對其有利之認定。

況被告之行為究竟構成販賣毒品罪抑或幫助施用毒品罪，其判斷之標準並非在於購毒者有無「請託被告代購毒品」，而係視被告有無營利之意圖，亦即縱使郭詠婷有請託被告代購毒品一事，由被告尚可提供毒品供郭詠婷試用，並可自由決定給付毒品數量等節，足認其應係與郭詠婷先議妥性交易內容後，再轉向上手取得毒品，立於毒品出賣者之角色，以毒品充作性交易之對價，其始有能力自行決定給付毒品數量並承擔試用損失，此時被告若非有利可圖，實無甘冒遭查緝法辦而受重刑處罰之風險，以平價或低於販入價格而以毒品抵充性交易對價，是被告確有營利之意圖，應可認定。

㈧又按一般人多未詳予區分「安非他命」與「甲基安非他命」係兩種不同之毒品，而均逕泛稱為「安非他命」，且國內目前極少有「安非他命」，此為本院職務上已知之事實，且附表編號1所示扣案之毒品經檢驗為甲基安非他命，此已說明如前，故被告、證人郭詠婷歷次筆錄中所稱之「安非他命」應均為「甲基安非他命」無誤，附此敘明。

㈨綜上所述，可認被告交付甲基安非他命，換取與郭詠婷發生性行為之代價，其主觀有營利之意圖甚明，是其此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪及上訴論斷部分㈠核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為供販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡原審認被告上開犯行罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會治安，被告竟仍販賣甲基安非他命以支付性交易對價，並藉此以牟利，並使證人郭詠婷深陷毒海之中，實值非議，且犯後仍否認販賣毒品之犯行，所為實應非難；

復兼衡被告販賣毒品次數僅1次、價格2,500元等犯罪情節，以及其自述學歷為高職畢業、目前從事管理員之工作、離婚、子女已成年、目前獨居之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10年4月，並就沒收部分說明如下：1.扣案如附表編號6所示之行動電話1支，據被告供稱係其所有，並以該手機門號綁定通訊軟體LINE與證人郭詠婷聯繫等語（見警一卷第11頁），足認該手機係供所犯販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

2.被告就本案販賣第二級毒品犯行，係受有與證人郭詠婷發生性行為之利益，屬刑法第38條之1第4項所稱之財產上利益，又其價額之認定亦顯有困難，僅得依刑法第38條之2第1項規定估算其價額，審酌被告供稱：性交易要給證人郭詠婷的金錢2,500元等語（見原審院卷第91頁），認得以該金額估算價額，是該次犯罪所得之價額應估算為2,500元，且沒收並無過苛之虞，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.扣案如附表編號5所示之行動電話1支，卷內並無證據足認被告持以供本案犯行所用，無從宣告沒收。

至於扣案如附表編號3、4所示之物，據被告供稱為其飼養鸚鵡供秤重及分裝鸚鵡飼料所用等語（見警一卷第6頁至第7頁），而該等物品並非違禁物，復無其他證據足認被告持該等物品供本案犯行所用，故不予宣告沒收。

㈢被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，經本院認定其行為構成犯罪及所辯不可採信之理由，均論述如前，此部分上訴自屬無理。

至辯護意旨另稱：被告於偵、審中，對於郭詠婷間就提供性行為次數、交換甲基安非他命之數量及價值等對價關係所為之要約、協商確認及交付細節等事實資訊均坦白承認，並明確指稱毒品價額為2500元，性交易代價亦為2500元，被告對於毒品交易核心之要件情節，既於偵、審中已為自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑云云。

然查：毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，減輕其刑。

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘主要犯罪事實飾詞否認，自與上開規定有間。

又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，係由法院以卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院110年台上字第3144號判決意旨參照）。

本件被告辯稱郭詠婷係以性行為之代價，請其代為購買毒品加以交付等語，顯係主張自己為購毒之買方而非賣方，並無自己販賣毒品之意思與行為，是其並未坦承主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而與本院綜合調查證據結果，認定被告係意圖牟利交付毒品予郭詠婷抵充性交易對價等情大不相同，是依前揭說明，自不能據此認定被告已自白販賣毒品之犯罪事實，要無前揭減輕其刑規定之適用。

被告上訴自屬無理，應予駁回。

㈣原判決針對被告另犯施用毒品予以論罪科刑；

暨轉讓第二級毒品予郭詠婷，認尚屬不能證明，而為無罪諭知部分，均未經上訴而告確定，自不在本院審理範圍內，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 林書慧
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 秦富潔
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項
附表：
編號 扣案物名稱 1 甲基安非他命1 包（毛重0.36公克，檢驗前淨重0.025 公克，檢驗後淨重0.014 公克） 2 安非他命吸食器1組 3 電子磅秤2個 4 分裝袋2包 5 行動電話1 支（含SIM 卡1 張：0000000000號、序號000000000000000 、000000000000000 ） 6 行動電話1 支（含SIM 卡1 張：0000000000號、序號000000000000000 、000000000000000 ）