臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1075,20220414,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1075號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王景騰


選任辯護人 蕭縈璐律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第155號，中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17373號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號4至6部分暨其定執行刑部分，均撤銷。

甲○○犯如附表一編號4 至6 「主文欄」所示之肆罪，各處如附表一編號4 至6 「主文欄」所示之刑及沒收。

其他上訴（即附表一編號1 至3無罪部分、附表一編號7部分）駁回。

上開附表一編號4至6撤銷改判部分，與駁回上訴之附表一編號7部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。

事 實

一、甲○○明知毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品之甲基安非他命，係依法列管之毒品，不得擅自販賣及持有，竟基於販賣第二級甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號4 至7 所示之時間、地點，以前述各該編號所示之交易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人乙○○於警詢之證述，係上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人復否認該陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決有罪部分所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第73-74頁），於言詞辯論終結止均未表示異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有如附表一編號7 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之事實，然矢口否認有附表一編號4至6 所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：我和乙○○是性伴侶，這三次我都是性行為過程中無償提供乙○○施用毒品，我承認轉讓禁藥，但我沒有向乙○○收錢，譯文中的數字是在講毒品品質；

另外原判決附表一編號7有供出毒品來源減刑規定之適用云云。

經查：

（一）附表一編號7 部分之犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中坦承在卷（見警卷第11頁、原審卷第131 頁至第132頁、本院卷第149頁），核與證人乙○○於偵查及原審審理中之證述情節大致相符（見偵卷第23頁至第25頁、原審卷第147 頁至第166 頁），復有附表五被告持用三星手機內通訊軟體LINE對話紀錄、被告住處監視器及路口監視器影像、指認犯罪嫌疑人紀錄表、尿液採證代碼對照表（代號：L00-000-000乙○○）、正修科技大學超微量研究科技中心民國109 年6 月17日R00-0000-000 尿液檢驗報告（見警卷第21頁至第23頁、第67頁至第69頁、第76頁、偵卷第113 頁至第114 頁）等在卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符，被告此部分犯行堪予認定。

（二）至附表一編號4 至6 部分，被告分別有於各該所示時間、地點，以通訊軟體LINE與證人乙○○聯繫後，在位於高雄市○○區○○○路000 號14樓之9 之住處交付甲基安非他命予乙○○之事實，業據被告坦承在卷（見原審卷第21頁至第32頁、本院卷第149頁），核與證人乙○○於偵查及原審審理中之證述大致相符（見偵卷第23頁至第25頁、原審卷第147 頁至第166 頁），並有被告持用三星手機內通訊軟體LINE對話紀錄可參（詳見附表二至四），故上開部分事實，首堪認定。

（三）關於被告附表一編號4 至6 確有向證人乙○○收取現金等節，證人乙○○於原審審理中證稱：我向被告購買過毒品4 次，這4 次購買安非他命我都有拿錢給被告，我是到被告的住處向被告購買，被告的住處在○○○路的大樓，我好像一次或兩次購買1 錢的重量，剩下都是買1 克的重量，我向被告每次購買毒品的金額沒有一樣，因為我才跟被告買過幾次，所以重量我記得清楚，1 錢的重量是3.75公克，金額大概是新臺幣（下同）7,000 元到9,000 元的範圍，每次的金額沒有一樣。

我到被告家的這4 次雖然都有和被告發生性關係，但我們交易的過程是我先交錢給被告，被告交貨之後我們再聊天，聊天完再問被告有無意願發生性關係，和被告發生性關係的過程中我們為了助興會施用毒品，但那就是被告另外拿出來的，性交結束後我再把一開始購買的毒品拿走等語（見原審卷第149 頁至第151頁、第154 頁、第160頁）。

（四）觀諸附表二所示被告與證人乙○○之通訊軟體LINE對話內容，證人乙○○於原審審理中證稱：LINE暱稱「Yushtlin」的人就是我，108 年8 月20日下午4 點多開始一直到晚上10點多，我跟被告說要拿1 錢，意思就是我要向被告購買安非他命1 錢的重量，1 錢差不多是3.75公克，這次確實有買到安非他命，價錢我不記得，大概7,000 元到9,000 元那個範圍等語（見原審卷第159 頁至第160 頁）。

證人乙○○前揭證述內容，核與附表二所示訊息相符，堪以採信。

觀諸附表二之訊息「跟你拿1錢」，被告與證人乙○○已明確談妥當日所欲交易之毒品重量，並非討論毒品品質；

若確如被告所辯，被告僅是在與證人乙○○發生性行為之過程中無償提供毒品予證人乙○○施用，證人乙○○實無特意在雙方相約會面前之數小時，即傳送訊息清楚表明需要毒品重量「1 錢」之必要，故足認證人乙○○證稱於附表一編號4 是以7,000 元向被告購得甲基安非他命1 錢乙情為真（證人乙○○證述：「價錢我不記得，大概7,000 元到9,000 元那個範圍」，依罪證有疑利於被告之原則，認定此次交易價格為7000元）。

（五）關於附表三所示被告與證人乙○○通訊軟體LINE對話內容，證人乙○○於原審證稱：108 年11月15日這次的對話內容被告跟我提到「不缺貨」就是問我需不需要安非他命，後來講到「9000或是有便宜一點」就是我問被告價錢有沒有比較便宜一點，被告回答「8千」，後來說「7千5」，是後來又降成7500元（見原審卷第155頁）等語。

證人乙○○上開證述內容，核與附表三所示訊息之文義相符。

且觀附表三所示被告與證人乙○○之溝通對話內容，被告詢問證人乙○○「不缺貨啊？」後，證人乙○○即回應「目前在等繳完房租再看看」、「一樣9000？或是有便宜一點」，被告復再回應「8000」、「7500」，該段對話最後證人乙○○傳訊息「我回家拿錢跟外套」予被告，顯示該過程被告實係與證人乙○○在磋商毒品交易金額，並非討論毒品品質，若被告僅是無償提供毒品供證人乙○○施用，二人於該對話中實無商討交易金額之必要，證人乙○○亦無需待繳完房租評估自己經濟狀況後始能拿貨，或要先回家拿錢後再與被告碰面。

上情足證證人乙○○所稱於附表一編號5 係以7,500 元向被告購得甲基安非他命1 錢（3.75公克）乙情為真。

至於證人乙○○於原審證述時，又改稱：「應該是以警詢時稱108年11月15日是8000元購買安非他命為正確」（見原審卷第162頁）云云，惟查其此部分所述與附表三所示雙方通聯訊息不符，且證人乙○○既須付房屋後方有錢購買毒品，則被告於雙方通聯時，自動將毒品價金降為7500元，證人乙○○當無主動多付500元，即自願提高當次買賣價金為8000元之理，是當以其證述附表一編號5毒品交易之價金係7500元為可採。

（六）關於附表四所示被告與證人乙○○通訊軟體LINE對話內容，證人乙○○於原審審理中證稱：108 年12月27日那天被告說「要拿嗎」就是問我要不要買安非他命，我跟被告說錢不夠，我先買4,000 元就好了，這天後來有交易成功，就是用4,000 元購買安非他命等語（見原審卷第162 頁至第163 頁）。

證人乙○○上開證述內容，核與附表四所示訊息之文義相符且無重大歧異；

況證人乙○○於該次對話內容中亦稱「還沒領錢」、「還要領錢」等語，雙方均未談及毒品品質，且若被告僅是無償提供毒品供證人乙○○施用，證人乙○○於兩人之對話中殊無提及需要領錢後再與被告碰面之必要，堪認證人乙○○證稱附表一編號6 是以4,000 元向被告購得甲基安非他命1 包（重量不詳）乙情為真。

（七）查「安非他命」及「甲基安非他命」均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；

而被告及證人乙○○雖一再供（證）稱本案所涉毒品為「安非他命」，惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知事項，又被告及證人乙○○尿液經化驗結果，其等尿液中第二級毒品安非他命、第二級毒品甲基安非他命數值各為12280、000000ng/ml，880、11970ng/ml，分別有正修科技大學超微量研究科技中心109年3月31日R00-0000-000尿液檢驗報告（原始編號：L00-000-000）、109年06月17日R00-0000-000尿液檢驗報告（原始編號：L00-000-000）可證（見偵卷第112、114頁），其等尿液中第二級毒品甲基安非他命數值為第二級毒品安非他命數值10倍以上，再參以毒品賣家自己多係施用毒品者，一邊施用毒品、同時將多餘毒品販賣以營利，為普遍存在之現象，被告既施用第二級毒品甲基安非他命，所販賣者為自己多購入之第二級毒品甲基安非他命，足證被告及證人乙○○於偵查或原審、本院所為「安非他命」之供（證）述，係「甲基安非他命」，而以俗稱「安非他命」之名為陳述。

（八）販賣毒品之販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又甲基安非他命本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度以及政府查緝之態度，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。

而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡行為人有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，即應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告既為智識正常之成年人，對於毒品甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲極大風險之理，足認被告係從販賣毒品過程汲取利潤，其販賣第二級毒品主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

（九）辯護人雖為被告辯稱：證人乙○○對於販賣之金額前後供述不一，被告最後一次販賣時因買賣毒品重量不足，而與證人乙○○有糾紛，證人有挾怨報復被告之虞，又證人乙○○能因供述毒品來源而減輕其刑，證詞不可全信，且證人乙○○與被告LINE對話紀錄語意不清，附表一編號4 至6部分應僅構成轉讓禁藥等語。

然如上所述，證人乙○○所述內容核與附表二至四所示LINE對話內容相符，堪以採信，是此部分被告販賣毒品3 次犯行，應堪認定，辯護人稱對話紀錄語意不清等語，尚難憑採。

而附表二至四所示對話內容均係發生於被告與證人乙○○最後一次交易毒品前，證人乙○○於傳送訊息當時實無刻意報復被告之必要。

況證人乙○○此次遭查獲，被送觀察勒戒，有其前案紀錄表在卷可證（見本院卷第162頁），是不論其係向被告無償取得或購買甲基安非他命，供出毒品來源均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，當無辯護人所質疑乙○○為獲減刑而誣指被告犯罪的疑慮。

（十）綜上，本案事證明確，被告4 次販賣第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查附表一編號4 至7 部分，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條於109年7 月15日起修正生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項之刑度係「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，修正後之刑度則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金」。

另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定並未較有利於被告，故應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。

（二）核被告就附表一編號4 至7 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）。

被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就附表一編號4 至7 所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重減輕事由：1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

該條文旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

又該條所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己之犯罪事實全部或主要部分，向有偵查、審判犯罪職權之公務員為肯定供述而言。

查本件被告就附表一編號7 所示販賣第二級毒品犯行，於109 年7 月20日警詢時自承：109 年3 月8 日23時23分許我有賣1.8 公克二級毒品安非他命給乙○○，但我是賣他4,000 元等語（見警卷第11頁），雖被告就該次毒品交易金額之細節與犯罪事實不符，然仍屬對自己犯罪事實主要部分為肯定供述，被告復於原審、本院審理中坦承此部分犯行，已如前述，故附表一編號7 部分應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

2.另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。

又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

因之須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。

稽諸本件卷內資料，被告於本院主張其毒品來源為「周廷均」，經本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊是否因被告供述而查獲「周廷均」，該大隊回覆內容略以：109年3月4日被告甲○○之毒品來源，係因警方先行提供通訊軟體LINE還原內容（未直接提及購毒事宜）後，進而由被告稱「伊於109年3月4日0時許，以新臺幣9千元向另嫌周廷均購毒」，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111 年1 月10日高市警刑大偵14字第11170033300 號函文及該函所附職務報告在卷可參（見本院卷第89-101頁），足證被告固有於警方不知其毒品來源為周廷均之前，即主動告知與其通訊者乃其毒品來源「周廷均」。

然周廷均經檢察官起訴後，因作為被告周廷均被訴販賣毒品犯行補強證據之Grindr對話紀錄、LINE對話紀錄，未見周廷均、被告已就毒品之種類、價格、數量等交易重要事項達成合意，或周廷均已向被告交付毒品及收受價金等情節。

再者，就檢察官所提資為補強證據之監視器影像截圖，亦僅能佐證周廷均曾於被告所述時間前往被告上址住處，然究無從據為認定周廷均曾販賣甲基安非他命予被告。

是以，就周廷均被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與被告之犯行之證據尚不足以補強被告甲○○指證之內容，臺灣高雄地方法院110年度訴字第447號刑事判決乃認周廷均被訴販賣甲基安非他命之罪證尚屬不足（見本院卷第178-179頁），因而就周廷均被訴此部分犯行諭知無罪，自難認被告有因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，被告附表一編號7所為與毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件不合，原判決未適用該條項規定減免其刑，於法尚無違誤（最高法院109年度台上字第4068號、109年度台上字第3861號、109年度台上字第3513號判決亦採相同意見，見本院卷第183-197頁）。

至於被告及其辯護人主張「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，不以該人經起訴或判處罪刑確定為必要（最高法院111年度台上字第371號判決意旨參照）。

然最高法院111年度台上字第371號判決係適用於被告供出毒品來源後，該毒品來源尚未偵查終結之情況，與本案被告之毒品來源周廷均業經判決無罪不同，自無法比附援引。

三、上訴論斷的理由：

（一）附表一編號7犯行部分1.原審就被告附表一編號7犯行部分，認罪證明確，並審酌被告為圖一己私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，所為實不足取；

再考量被告坦承附表一編號7 犯行之犯後態度，兼衡被告販賣之對象為1 人、交易方式、販賣次數、數量及被告所得價金非少等犯罪手段與情節，及被告自陳之智識程度、家庭經濟和生活狀況（因涉及被告隱私，不予揭露），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處被告有期刑3年10月。

另敘明扣於另案之三星手機1 支（含門號：0000000000SIM卡1張、手機序號000000000000000），被告於警詢時供陳○○所有（見警卷第2 頁），為其用以聯絡本案附表一編號7販毒事宜之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

如附表一編號7 所示金額，為被告該次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告該罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨指摘原判決此部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，其上訴為無理由，應予駁回。

2.附表一編號7 犯行諭知沒收之三星手機1 支（含門號：0000000000SIM卡1張、手機序號000000000000000），原判決就該手機序號部分誤載為「○○○○○○○○○○○○○○○/ ○一、○○○○○○○○○○○○○○○/ ○○」，應更正為「000000000000000」（見偵卷第103頁台灣之星資料查詢）；

就該手機SIM卡沒收部分僅諭知「三星手機1 支，含門號：0000000000」，應補充更正為「三星手機1 支，含門號：0000000000『SIM卡1張』」。

（二）附表一編號4至6犯行部分 原判決關於被告附表一編號4至6犯行部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：1.被告為附表一編號4至6販賣第二級毒品甲基安非他命犯行前均持有第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品甲基安非他命犯行應為在後之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所吸收，不另論罪，原判決就此漏未論述。

2.被告附表一編號4販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所得價金為7000元（見原判決第14頁編號4交易方式欄之事實記載），原判決理由欄卻認定為8000元（見原判決第4頁第6行），事實理由互有矛盾。

3.被告附表一編號4犯行時間為108年8月20日下午10時25分許、附表一編號5犯行時間為108年11月15日下午11時19分許、附表一編號6犯行時間為108年12月27日下午11時59分許，原判決均誤載為109年3月8日下午11時23分。

4.被告附表一編號5犯行，依被告與證人乙○○通訊監察譯文所示，並參照一般交易慣例、證人乙○○證述，可知價金應為7500元，原判決認定為8000元，容有誤會。

5.原判決第15頁附表二通話時間應為108年8月20日，原判決誤載為108年11月15日，亦有疏誤。

被告上訴意旨否認附表一編號4 至6 所為係犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，雖均為無理由，然前述部分既有上揭瑕疵，自應由本院就原判決關於被告附表一編號4 至6部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。

爰審酌被告為圖一己私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，所為實不足取；

再考量被告否認附表一編號4 至6 犯行之犯後態度，兼衡被告販賣之對象為1 人、交易方式、販賣次數、數量及被告所得價金非少等犯罪手段與情節，及被告自陳之智識程度、家庭經濟和生活狀況（因涉及被告隱私，不予揭露），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，分別量處如附表一編號4 至6 「主文欄」所示之刑（被告附表一編號5犯行所得之價金，本院認定為7500元，較原判決認定之價金僅少500元，不具刑罰上之重要性，故此部分仍維持與原判決相同刑度，附此敘明）。

四、附表一編號4至6犯行沒收部分：

（一）扣於另案（臺灣高雄地方檢察署109 年度毒偵字第1470號案件，見原審卷第203 頁公務電話紀錄）之三星手機1 支（含門號：0000000000SIM卡1張、手機序號000000000000000），被告於警詢時供陳○○所有（見警卷第2 頁），為其用以聯絡本案附表一編號4至6販毒事宜之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表一編號4 至6 所示被告販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收。

（二）按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查如附表一編號4 至6 所示金額，分別為被告3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該罪責項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行刑如主文第4項所示。

乙、檢察官上訴部分（即原判決無罪部分）：

一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟於如附表一編號1 至3 所示時間、地點，以附表一編號1 至3 所示之金額，分別販賣附表一編號1 至3 所示數量之甲基安非他命予許○○。

因認被告此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（共3 罪）等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項、刑事妥速審判法第6條分別定有明文。

又基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，於偵查或審判中自白，並供出毒品來源因而破獲者，既得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。

所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。

且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與購毒者關於毒品交易供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。

三、再犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此無罪判決理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限。

被告及辯護人否認證人許○○警詢陳述之證據能力，此部分本院維持原審無罪判決，而無罪判決所使用之證據並不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

是本件關於被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與證人許○○無罪部分，並無論述證據能力之必要，合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉有附表一編號1 至3 販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人許○○之證述，證人許○○手機內通訊軟體LINE「吉利」帳號翻拍照片、證人許○○繪製被告高雄市○○區○○○路000 號14樓之9 室內陳設平面圖、同地址室內相關照片、員警職務報告、許○○0000000000門號及被告0000000000門號108 年7 月20日基地台位置等為其論據。

五、訊據被告堅詞否認有附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品3 次之犯行，辯稱：我根本不認識證人許○○等語。

經查：

（一）證人許○○於108 年7 月25日警詢時先證稱：我於108 年6 月上旬至108 年7 月21日間向綽號「吉利」之人購毒3次，2 次以9,000 元購買，1 次以3,000 元購買，重量我就不知道，最後一次就是108 年7 月21日23時許向「吉利」購毒等語（見警卷第34頁）。

再於108 年8 月12日警詢時證稱：我108 年6 月上旬至今向「吉利」購買毒品3 次，第1 次是108 年上旬用3,000 元買安非他命1 包，第2次是108 年6 月下旬以8,000 元購買安非他命1 錢，第3次是108 年7 月下旬以9,000 元購買安非他命1 錢，「吉利」的地址是高雄市○○區○○○路000 號9 樓之14，9樓出電梯後右轉找14號等語（見警卷第41頁至第42頁）。

另於108 年8 月15日警詢時證稱：「吉利」的正確地址應該是高雄市○○區○○○路000 號14樓之9 等語（見警卷第44頁）。

復於108 年9 月10日警詢時證稱：我記錯日期，第3 次我應該是在108 年7 月19日23時許至被告住處找他購毒等語（見警卷第51頁）。

於偵查中證稱：108 年7月24日我被查獲的毒品是1 個禮拜上下前以9,000 元向「吉利」買的。

而證人許○○於原審審理中則證稱：在庭的被告綽號是「吉利」，因為時間有點久所以我向被告買毒品的次數以警詢及偵查中的3 次為準，買毒品的地點我記得，但時間無法記的很詳細，我只記得印象比較深刻的是在7 月，應該是108 年的時候，購買毒品的價格最多一次是8,000 ，剩下兩次我不太清楚，我每次都是隔大概二到三月再向被告購買等語（見原審卷第136 頁至第139 頁）。

證人許○○關於購買毒品時間、購買頻率、地點及金額之證述，前後已有不一，難以盡信。

（二）就被告附表一編號1 至3 犯嫌部分，公訴人雖提出證人許○○手機內LINE「吉利」帳號翻拍照片、證人許○○繪製被告高雄市○○區○○○路000 號14樓之9 室內陳設平面圖、同地址室內相關照片等作為證據。

然縱使證人許○○所繪製之陳設平面圖核與被告住處室內配置樣貌大致相符（見警卷第54號、偵卷第108 頁至第109 頁），僅能證明證人許○○曾經進入被告之住處，另許○○手機內LINE雖有「吉利」帳號首頁翻拍照片，但並無雙方通訊內容，至多只能證明證人許○○有將被告加為好友，被告所稱不認識證人許○○一事，並非實在，惟仍不足作為認定被告真有販賣甲基安非他命予證人許○○之補強證據。

（三）就被告附表一編號3 部分，除上開證據外，公訴人另再提出許○○0000000000門號及被告0000000000門號於108 年7 月20日之基地台位置相近為證（見偵卷第89頁至第100 頁），然細繹該基地台位置記載內容，除資料顯示日期是108年7 月20日，時間顯與起訴書記載犯罪事實即附表一編號3 之「108 年7 月21日」不符外，縱被告與證人許○○之手機基地台位置於108 年7 月20日凌晨時距離相近（分別為高雄市○○區○○○路000 號17樓及高雄市○○區○○○路000 號19樓），然綜合卷內證據，亦僅能證明被告與證人許○○可能在相同或相近地點。

況證人許○○於原審審理時另證稱：我那時候剛好在○○○路的某一家餐廳上班，上班地點距離被告住處大概500 公尺等語（見原審卷第143 頁），則依證人許○○所述，亦不能排除公訴人提出之基地台位置資料可能係顯示證人許○○至其所稱餐廳工作前後動態及位置之可能。

故綜合卷內證據，亦不足作為認定被告有附表一編號3 所載販賣甲基安非他命給許○○的補強證據。

六、綜上所述，購毒者即證人許○○之證詞尚有前後不一之瑕疵，其他補強證據亦不足擔保其證述內容之真實性，自難憑此即為被告不利之認定。

依檢察官起訴所憑事證，尚不足證明被告有附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品之3 次犯行，本案現有證據就被告此部分犯行既有合理之可疑，無法使本院形成有罪確信，自屬不能證明被告犯罪，就此部分應均為無罪諭知。

七、原審因而以不能證明被告有附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品3 次之犯行，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官郭武義提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決有罪部分，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
檢察官如不服本判決無罪部分，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
書記官 楊馥華
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。


附表一：
編號 販賣對象 交易方式 主文 1 許○○ 甲○○於108 年6 月上旬，在高雄市○○區○○○路000 號00樓之0 住處，以3,000 元販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予許○○。
上訴駁回（原審主文:甲○○無罪）。
2 許○○ 甲○○於108 年6 月下旬，在高雄市○○區○○○路000 號14樓之9 住處，以8,000 元販賣甲基安非他命1 錢（重量3.75公克）予許○○。
上訴駁回（原審主文:甲○○無罪）。
3 許○○ 甲○○於108 年7 月21日23時許，在高雄市○○區○○○路000 號00樓之0 住處，以9,000 元販賣甲基安非他命1 包（重量3.75公克）予許○○。
上訴駁回（原審主文:甲○○無罪）。
4 乙○○ 甲○○於108年8月20日下午10時25分許，透過通訊軟體LINE與乙○○連絡後，在高雄市○○區○○○路000 號00樓之0 住處，以7,000 元販賣甲基安非他命1 錢（重量3.75公克）予乙○○，得款7,000 元。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
扣於另案之三星手機壹支（含門號：0000000000SIM卡壹張，手機序號：000000000000000）沒收；
未扣案之新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原審主文:甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
扣於另案之三星手機壹支（含門號：○○○○○○○○○○，手機序號：○○○○○○○○○○○○○○○/ ○一、三五三七六○○九○五一七○六三/ ○一）沒收；
未扣案之新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
） 5 乙○○ 甲○○於108年11月15日下午11時19分許，透過通訊軟體LINE與乙○○連絡後，在高雄市○○區○○○路000 號14樓之9 住處，以7,500 元販賣甲基安非他命1 錢（重量3.75公克）予乙○○，得款7,500 元。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
扣於另案之三星手機壹支（含門號：0000000000SIM卡壹張，手機序號：000000000000000）沒收；
未扣案之新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原審主文:甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
扣於另案之三星手機壹支（含門號：○○○○○○○○○○，手機序號：○○○○○○○○○○○○○○○/ ○一、三五三七六○○九○五一七○六三/ ○一）沒收；
未扣案之新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
） 6 乙○○ 甲○○於108年12月27日下午11時59分許，透過通訊軟體LINE與乙○○連絡後，在高雄市○○區○○○路000 號00樓之0 住處，以4,000 元販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予乙○○，得款4,000 元。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣於另案之三星手機壹支（含門號：0000000000SIM卡壹張，手機序號：000000000000000）沒收；
未扣案之新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原審主文:甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣於另案之三星手機壹支（含門號：○○○○○○○○○○，手機序號：○○○○○○○○○○○○○○○/ ○一、○○○○○○○○○○○○○○○/ ○○）沒收；
未扣案之新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
） 7 乙○○ 甲○○於109 年03月08日23時23分許，透過通訊軟體LINE與乙○○連絡後，在高雄市○○區○○○路000 號00樓之0 住處，以8,000 元販賣甲基安非他命1 包（重量1.77公克）予乙○○，得款8,000 元。
上訴駁回（原審主文:甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。
扣於另案之三星手機壹支（含門號：0000000000SIM卡壹張，手機序號：000000000000000）沒收；
未扣案之新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額）。


附表二（附表一編號4 犯罪事實之毒品交易對話）：
時 間 被告（下稱A ）與證人乙○○（下稱B ）之LINE對話內容（見警卷第18頁） 108 年8月20日16時44分許至22時25分許 B：老公 B：晚上我下班後去找你 B：跟你拿1錢 A：ㄛ A：你幾點下班ㄚ？ B：10點下班 B：可以嗎？ A：嗯嗯 A：你又要拖到幾點ㄚ？ B：我在樓下等電梯
附表三（附表一編號5 犯罪事實之毒品交易對話）：
時 間 被告（下稱A ）與證人乙○○（下稱B ）之LINE對話內容（見警卷第19頁） 108 年11月15日18時33分許至22時51分許 A：不缺貨啊？ B：目前在等繳完房租後再看看 A：嗯嗯 B：一樣9000？或是有便宜一點 A：8000 A：7500 B：品質？ A：過來試啊 B：現在？ A：不然ㄟ B：我還在外面 A：多久 B：我回家拿錢跟外套 B：20分鐘
附表四（附表一編號6 犯罪事實之毒品交易對話）：
時 間 被告（下稱A ）與證人乙○○（下稱B ）之LINE對話內容（見警卷第20頁） 108 年12月27日23時09分許至23時12分許 A：要拿嗎？ B：還沒領錢 A：我轉一下 現金 B：呃4000可以嗎 A：（通訊軟體LINE貼圖圖檔） B：那你要等我一下，我剛到家 B：洗完澡在過去找你 A：嗯嗯 B：還要領錢 B：那你要玩嗎 A：好等你
附表五（附表一編號7 犯罪事實之毒品交易對話）：
時 間 被告（下稱A ）與證人乙○○（下稱B ）之LINE對話內容（見警卷第21頁至第23頁） 109 年3 月7 日3 時4 分許至109 年3 月9 日4 時27分許 B：你還沒睡覺哦 B：我今天晚上下班去找你拿，可以嗎？A：嗯 要多少？ B：8000元 A：嗯 B：我待會去找你 B：不然就今晚10點下班再去找你拿 A：好啦 睡死了 剛起床 B：.......... A：晚上來拿 B：好 B：我要直接過去找你了 A：（通話時間00：00：27） A：（通訊軟體LINE貼圖圖檔） A：人ㄟ？ B：樓下 A：嗯嗯 上來 B：到 B：到家了 B：只有1.77克？ A：你是不知道有漲價呢？ B：知道漲價，但量少好多 A：還有人調不到貨 B：這一半重都沒有 A：你現在是在跟我計較重量問題還是那 裡有問題？ B：重量，我要分給別人 A：昨晚我是秤1.8吧？ A：不足下次補 B：好