臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1095,20220223,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1095號
上 訴 人
即 被 告 蘇超群



選任辯護人 黃泰翔律師
柳聰賢律師
柳馥琳律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第378號，中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15715號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷。

蘇超群被訴販賣第二級毒品部分無罪。

其他上訴駁回（轉讓禁藥部分）。

事 實

一、蘇超群明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國109年5月31日，在高雄市○○區○○路00號住處，無償轉讓量微之甲基安非他命予黃偉軒施用。

嗣經警於附表一、二所示之時、地執行搜索後，扣得各該附表所示之物，並查知上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。

證人黃偉軒、楊佳薰於警詢所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既主張前揭證人之警詢筆錄無證據能力，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。

二、本判決下列所引用之證據，除前揭有爭執者外，其餘屬傳聞證據之部分，業據檢察官、被告及其辯護人於原審審理時均同意有證據能力（見原審法院訴字卷第234至241頁），並於本院審理中除證人楊佳薰於偵查中之陳述部分外亦均同意有證據能力，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。

三、至於被告辯護人於本院審理中雖表示楊佳薰有嚴重的精神疾病，其於偵查中之陳述，不同意有證據能力云云，惟本院判決並未引用證人楊佳薰於偵查中之陳述，故證人楊佳薰於偵查中陳述是否有證據能力，爰不予論述。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據上訴人即被告蘇超群固不諱言黃偉軒曾於事實欄所載之時間至其住處，且黃偉軒有拿取其所有之甲基安非他命，惟否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：我看到黃偉軒拿甲基安非他命時，他已經拿在手上，我沒辦法阻止，我沒有看到黃偉軒在施用等語。

被告之辯護人則以：本件證人黃偉軒、楊佳薰之證述，並無補強證據，尚難採為不利於被告之證據，況楊佳薰曾對被告提告另案，而黃偉軒為楊佳薰之男友，與被告互有嫌隙，渠等證詞無法採信，為被告置辯。

二、經查：㈠有關證人之證述：⒈證人黃偉軒於原審審理中結證稱：我於109年5月31日早上5、6時許，前往被告之老家拆除輕鋼架，於同日上午10時許，我看見被告在施用甲基安非他命，因為我之前曾與被告一起施用過甲基安非他命，被告就拿裝有甲基安非他命的玻璃球給我，請我施用甲基安非他命，算是朋友間互請，之後被告就離開去別處，我在該處有施用，被告沒有看到我施用的情形，但在那邊不可能一次施用完畢，所以我有帶回家施用等語（見原審法院訴字卷第205至210頁）。

⒉證人楊佳薰於原審審理中結證稱：黃偉軒有去被告位在橋頭的住處做輕鋼架，黃偉軒工作回來後，我與黃偉軒聊天時，黃偉軒很喜悅的說，被告其實蠻大方慷慨的、會請客，就是把器具拿給黃偉軒，讓黃偉軒吸食，不需要給付金錢，並說被告有一個保險櫃，裡面都是甲基安非他命，然後我們就扯到別的話題去了。

㈡關於上開事實，證人黃偉軒所證其於109年5月31日至被告位在橋頭區之住處拆除輕鋼架時，被告曾轉讓甲基安非他命予其施用一情，與證人楊佳薰證述，黃偉軒前往被告橋頭區之住處工作後返家時，曾開心地稱被告有請客讓其免費吸食甲基安非他命乙節相符，則從證人楊佳薰所證其見聞黃偉軒以愉快地口吻述說前揭情節之情緒反應，自足補強證人黃偉軒之證詞。

何況，被告於警詢中自承：109年5月31日黃偉軒受我委託至我橋頭區住處拆除輕鋼架，我有在吸食甲基安非他命，他看到我在吸食就直接拿去吸食了等語（見偵查卷所附警詢卷第19頁），於原審審理中供承：我看到黃偉軒拿到毒品的時候，他已經拿在手上了，我不曉得黃偉軒有沒有在施用，但我也沒辦法阻止了，他沒有經過我的允許就拿了，我就沒辦法，就隨便他等語（見原審法院訴字卷第202頁），亦即被告已坦認黃偉軒有於上開時間自其住處取得甲基安非他命之部分事實，而從被告於警詢中原供稱，黃偉軒係看到被告施用時直接取走一節，於原審審理中卻改稱，其看到時毒品已拿在黃偉軒手上乙情，前、後供述不一，顯有避重就輕之情形，且果如被告所述，被告若無轉讓之意，看見黃偉軒擅自取其毒品，竟未加阻止或索討取回，顯不合理，是其辯稱並無轉讓禁藥之犯意乙情，自無從憑採。

承上，應認證人黃偉軒之上開證述堪信為真，被告有主動提供禁藥甲基安非他命予黃偉軒乙節，堪予認定。

㈢綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採認，被告犯行皆堪以認定。

三、論罪科刑：㈠論罪：⒈查衛生署於69年12月8日公告禁用屬於安非他命類之減肥藥品，於79年10月9日公告安非他命類藥品禁止於醫療上使用，行政院衛生署管制藥品管理局並於87年列入第二級毒品管制，於93年10月12日，以管證字第0930008973號函公告，將甲基安非他命列為藥事法第22條第1款公告之禁藥。

核行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。

查被告所轉讓予黃偉軒之甲基安非他命，既已裝在吸食器內連同吸食器一併轉讓，則該重量應僅能供1、2次施用而未達行政院公告之一定數量，依前揭說明，自應適用藥事法予以論處。

⒉核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題。

㈡科刑：原審因而審酌被告為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令，竟轉讓禁藥甲基安非他命，助長甲基安非他命之流通，其所為嚴重損及國民健康、影響社會治安，自均應予非難。

再參酌被告曾因違反毒品危害防制條例等案件，經法院科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參。

又考量被告未能坦認犯行之犯後態度；

復衡量被告轉讓禁藥之重量；

兼衡以被告自述之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀（見原審法院訴二卷第157頁），暨刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處有期徒刑7月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈢沒收：扣案如附表一、二所示之物，係於109年7月21日始經警方持原審核發之搜索票搜索後扣得，有高雄市政府警察局三民第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第65至71頁）存卷可考，惟依卷內證據，無從證明扣案物與本案被告犯行具關連性。

是扣案如附表一、二所示之物，均不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：蘇超群意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年6月1日20時許，在高雄市○○區○○○街00巷00號9樓，以各新臺幣（下同）3,000元之價格，分別販賣甲基安非他命0.6公克（含袋重）予黃偉軒及楊佳薰。

認蘇超群涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別有明文規定。

而認定犯罪事實的證據，雖然不以直接證據為限，間接證據也包括在內，但無論是直接證據或間接證據，作為訴訟上的證明，要達到通常一般人都不致於有懷疑，而可以確信其為真實的程度，方可作出有罪的認定，如果無法達到此種程度，而有合理的懷疑存在時，就無法作出對被告不利的認定。

又依照刑事訴訟法第161條第1項的規定，檢察官就被告的犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明的方法。

因此，如果檢察官無法提出被告有罪的積極證據，或檢察官指出的證明方法，無從說服法院形成被告有罪的心證，基於無罪推定的原則，自應判決被告無罪。

三、訊據上訴人即被告蘇超群固不諱言黃偉軒曾於上開時間，前往上揭地址之樓下，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我前往該址樓下是要跟黃偉軒、楊佳薰說工作的事情，我並沒有攜帶甲基安非他命前往等語。

被告之辯護人則以：本件證人黃偉軒、楊佳薰之證述，並無補強證據，尚難採為不利於被告之證據，況楊佳薰曾對被告提告另案，而黃偉軒為楊佳薰之男友，與被告互有嫌隙，渠等證詞無法採信。

又關於被告涉嫌販賣第二級毒品罪之客觀證據，僅有黃偉軒與楊佳薰間之對話紀錄，然最多僅能證明渠2人有談論此事，然究竟係曾經詢問被告毒品之價格，認為被告所稱之價錢太貴，抑或真的向被告購買的價錢太貴，從上開對話紀錄無法判斷，且此部分僅為黃偉軒與楊佳薰間之對話紀錄，能否當作被告販賣毒品犯行之證據尚有疑問，何況黃偉軒與楊佳薰於審理中之證述與渠等先前之證述內容不一致，證詞已有瑕疵。

是本案並無積極證據足認被告有轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯行，請諭知被告無罪等語，為被告置辯。

四、經查：㈠按證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳 述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所 為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（ （最高法院100年度台上字第4432號判決參照）。

㈡證人黃偉軒、楊佳薰雖於警詢時證述於上開時、地，有共同向被告購買價值3,000元、重量約0.6公克第二級毒品甲基安非他命之情節。

惟證人黃偉軒於警詢中供稱：「蘇超群在109年6月1日20時許至22時許間，到我住處高雄市○○區○○○街00巷00號9樓販售0.6公克毒品安非他命給我，以新臺幣3000元代價購得。」

，「楊佳薰也是在109年6月1日20時許至22時許，蘇超群來我家的時候，他一樣用新臺幣3000元購買0.6公克安非他命。」

（偵查卷第42頁）；

嗣後於原審審理中則證稱：「（你又說你有看到被告賣給你女朋友楊佳薰，這個是在什麼時候賣的？）那時候他送過來是我跟楊佳薰一起在家裡面，那時候他賣的。」

，「（然後你們有一起施用，她又另外再買？）沒有，全部只有一次而已。」

，「（是楊佳薰及你都有跟他買，還是就是你買的那一次？）那時候是那一次而已。」

，「（所以是只有買一次3000元0.5或0.6公克的安非他命，而不是買兩次？）從頭到尾就一次而已。」

，「（就是你跟被告買的那一次，是你跟楊佳薰共同買的？）對。」

；

證人楊佳薰於原審審理中證稱：「（妳跟妳男朋友黃偉軒是兩個人一起購買了3000元，還是妳出3000元，妳男朋友也出3000元，一共買了6000元？）我們兩個應該合起來是買3000元。」

，「（那時候妳與妳男朋友黃偉軒是同居嗎？）對。」

，「（他買等於妳買，不會各出一半，所以兩個人是合買3000元？）對。」

（以上見原審卷第212頁至224頁），是證人黃偉軒於警詢中之證述，和其與證人楊佳薰於原審審理中，就證人黃偉軒係單獨購買1次甲基安非他命3000元，或證人黃偉軒與楊佳薰各買1次甲基安非他命3000元，共6000元之證述不同，已有可疑；

且證人黃偉軒與楊佳薰既同時同地與被告蘇超群見面，縱其二人於原審審理中所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，尚不足以證明被告確有販賣毒品予黃偉軒與楊佳薰。

㈢被告蘇超群與楊家薰間確實有刑事案件之糾紛，已經臺灣高雄地方檢察署提起公訴，並經臺灣高雄地方法院判處蘇超群罪責在案（詳本院卷第273至298頁），而黃偉軒又係楊家薰之男友，已經證人黃偉軒證述在卷（原審卷第207頁），是被告蘇超群與證人黃偉軒、楊佳薰間互有嫌隙存在，尚難排除證人黃偉軒與楊佳薰間對被告蘇超群有不實指控之情形。

㈣證人林姿宜於本院審理中證稱：「（你是否認識胖子？）那是楊佳薰跟黃偉軒的朋友。」

，「（是否知道楊佳薰毒品來源？）說到這個，我想到我跟蘇超群過去楊佳薰家找他的時候，胖子就在那裡，毒品就已經在他們家裡面。」

，「（是否知道楊佳薰毒品來源是胖子還是蘇超群？）一開始就在家裡面，怎麼會是蘇超群，他們那時候又不認識。」

，「（如何確定楊佳薰的毒品來源就是胖子？胖子在那裡，毒品在那裡，如何確定楊佳薰的毒品來源就是胖子，且楊佳薰沒有跟被告接觸過？）因為他們那時候不認識。」

，「（是你自己的認知，還是有看到胖子跟楊佳薰的交易情形？）我表姐已經告訴我胖子是通緝犯，胖子開著我表姐的車出去，胖子的說法出去就是要拿毒品，我聽下來是這樣，他們都跟蘇超群不認識，那是第一次我去找我表姐，她們跟被告都是不認識的。」

等語（見本院卷第217、218頁），亦證明證人黃偉軒、楊佳薰間之毒品來源，亦有來自所謂之「胖子」，並非一定是被告蘇超群。

㈤至於卷附黃偉軒與楊佳薰間於109年6月5日之對話紀錄翻拍照片（見原審法院訴字卷第147頁），渠等曾有如下之對話：黃偉軒：「你抽沒了吧？」楊佳薰：「嗯啊幹」黃偉軒：「別跟超群哪好了」、「太貴了」、「明天我問胖子朋友看看」楊佳薰：「真的很不爽」黃偉軒：「看他們怎算」楊佳薰：「之前我買3000有1.8」黃偉軒：「加袋子0.6」楊佳薰：「現在買含袋0.5」、「幹你娘」則依上開對話內容，黃偉軒提及「你抽沒了吧？」、「別跟超群哪好了」、「太貴了」，楊佳薰並回覆「嗯啊幹」、「真的很不爽」等語，雖係渠2人討論先前向被告取得之之甲基安非他命，被告所販售之價錢太貴一情。

又從楊佳薰有前揭罵髒話等情緒不滿之用詞，且彼此間已具體討論到3,000元之價格含袋重僅有0.6公克等節，雖有前揭對話紀錄可資佐證，惟此對話紀錄乃被告以外之人即黃偉軒、楊佳薰間之對話，僅係相同證人為重覆之陳述而已，與證人之指證具有同質性，為證據之累積，並非補強證據，自不能憑以佐證或擔保黃偉軒及楊佳薰確有向被告購買毒品之事實（最高法院102年度台上字第2104號、108年度台上字第1720號判決意旨參照），何況其二人不僅未提到係向被告蘇超群購入毒品之事實，亦有可能僅係黃偉軒、楊佳薰討論向被告詢價之結果太貴，而非實際購買後認為太貴，更何況上開對話紀錄仍屬黃偉軒、楊佳薰之片面證述，不能憑以佐證或擔保被告蘇超群確有販賣毒品予黃偉軒、楊佳薰之事實，仍不足為被告蘇超群不利之認定。

㈥此外，本院又查無其他確切證據，足資認為被告有販賣毒品予黃偉軒、楊佳薰，被告蘇超群此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。

五、原審未察，遽為被告此部分有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷，另為被告蘇超群被訴販賣第二級毒品部分無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
警方於109年7月21日，持搜索票，在高雄市○○區○○路000巷00號，執行搜索後扣得之物。
編號 物品名稱及數量 所有人 是否沒收 備註 1 夾鏈分裝袋（大）1包 蘇超群 否。
原偵卷第67頁扣押物品目錄表編號1 2 夾鏈分裝袋（中）1包 蘇超群 否。
原偵卷第67頁扣押物品目錄表編號2 3 夾鏈分裝袋（小）4包 蘇超群 否。
原偵卷第67頁扣押物品目錄表編號3 4 毒品殘渣袋6包 蘇超群 否。
原偵卷第67頁扣押物品目錄表編號4 5 毒品吸食器2組 蘇超群 否。
原偵卷第67頁扣押物品目錄表編號5 6 鋁箔紙2張 蘇超群 否。
原偵卷第67頁扣押物品目錄表編號6 7 電子磅秤1台 蘇超群 否。
原偵卷第67頁扣押物品目錄表編號7 8 記事本2本 蘇超群 否。
原偵卷第67頁扣押物品目錄表編號8 9 計算紙1張 蘇超群 否。
原偵卷第67頁扣押物品目錄表編號9 10 氣動式手槍1支（經鑑定結果無殺傷力，經檢察官另為不起訴處分確定） 蘇超群 否。
原偵卷第67頁扣押物品目錄表編號10 11 甲基安非他命（含袋重0.57公克）1包 蘇超群 否。
原偵卷第69頁扣押物品目錄表編號11 12 甲基安非他命（含袋重6.5公克）1包 蘇超群 否。
原偵卷第69頁扣押物品目錄表編號12 13 甲基安非他命（含袋重4.67公克）1包 蘇超群 否。
原偵卷第69頁扣押物品目錄表編號13 14 甲基安非他命（含袋重0.24公克）1包 蘇超群 否。
原偵卷第69頁扣押物品目錄表編號14 15 海洛因（含袋重1.58公克）1包 蘇超群 否。
原偵卷第69頁扣押物品目錄表編號15 16 海洛因（含袋重2.47公克）1包 蘇超群 否。
原偵卷第69頁扣押物品目錄表編號16 17 海洛因（含袋重0.45公克）1包 蘇超群 否。
原偵卷第69頁扣押物品目錄表編號17 18 海洛因（含袋重0.19公克）1包 蘇超群 否。
原偵卷第69頁扣押物品目錄表編號18 19 海洛因（含袋重0.21公克）1包 蘇超群 否。
原偵卷第69頁扣押物品目錄表編號19 20 海洛因（含袋重5.38公克）1包 蘇超群 否。
原偵卷第69頁扣押物品目錄表編號20 21 鋼珠（數顆）1包 蘇超群 否。
原偵卷第71頁扣押物品目錄表編號21 22 CO2鋼瓶4瓶 蘇超群 否。
原偵卷第71頁扣押物品目錄表編號22 23 SAMSUNG手機1支（IMEI:000000000000000/19、000000000000000/19） 蘇超群 否。
原偵卷第71頁扣押物品目錄表編號23 24 VIVO手機1支（IMEI:000000000000000、000000000000000） 蘇超群 否。
原偵卷第71頁扣押物品目錄表編號24 25 HUAWEI手機1支(IMEI:000000000000000、000000000000000) 蘇超群 否。
原偵卷第71頁扣押物品目錄表編號25 附表二
警方於109年7月21日，持搜索票，在高雄市○○區○○路00號，執行搜索後扣得之物。
編號 物品名稱及數量 所有人 是否沒收 備註 1 電子磅秤1台 蘇超群 否。
原偵卷第79頁扣押物品目錄表編號1 2 夾鏈分裝袋1袋 蘇超群 否。
原偵卷第79頁扣押物品目錄表編號2 3 毒品殘渣袋1包 蘇超群 否。
原偵卷第79頁扣押物品目錄表編號3 4 安非他命吸食器2組 蘇超群 否。
原偵卷第79頁扣押物品目錄表編號4