臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1101,20220224,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1101號
上 訴 人
即 被 告 劉育瑋


選任辯護人 郭泓志律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第235號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第4424號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉育瑋明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，先於民國110年2月間某時許，在臺南市歸仁區某便利超商附近，向真實姓名、年籍不詳，自稱「翔仔」之成年男子，以每包新臺幣（下同）150元之價格，販入內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之毒品咖啡包60包，後於110年3月17日起，在其住處利用其所有IPHONE手機1支（含0000000000門號SIM卡1張；

IMEI：000000000000000）連結網際網路，在短視頻社交平台「抖音」上，以暱稱「臺南」，使用文字圖像訊息「飲料杯、營」向不特定人兜售上開毒品咖啡包。

嗣經高雄市政府警察岡山分局員警於110年3月17日11時54分許，執行網路巡邏，在上開社交平台見得上揭訊息而予洽詢，劉育瑋遂回以「幾個，400，10個3500，飲料1種」等訊息，並提供微信ID：df0000000、暱稱「未來」之聯絡帳號，員警遂基於蒐證目的，偽與劉育瑋達成交易毒品咖啡包20小包，價金6000元之合意，並約定於同年月23日18時30分許，在高雄市○○區○○路00○0號交易，劉育瑋旋即駕駛車牌號碼000-0000號小客車攜帶販賣用之毒品咖啡包60包，迨同日18時35分許，在上開交易地點與員警見面並主動交付毒品咖啡包20包，尚未收取對價之際，員警旋即表明身分，並予以逮捕而查獲其販賣毒品未遂之犯行，並隨即在上開小客車內扣得其餘供販賣用之第三級毒品之毒品咖啡包40包，及上開聯絡販賣用之手機1支後，循線查知上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據，惟又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告劉育瑋、辯護人於原審及本院審理時，均明示同意有證據能力（見原審卷第68-69、92-93頁、本院卷第62頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭販賣第三級毒品未遂之事實，業據上訴人即被告劉育瑋於原審及本院審理時認罪自白坦承不諱（原審卷第67-69、99-100頁、本院卷第60、90、98頁），並有高雄市政府警察局岡山分局110年3月23日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（見警卷第11-17、21-27頁）、被告110年3月23日自願受搜索同意書（見警卷第19頁）、高雄市立凱旋醫院110年3月24日、同年5月11日濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見警卷第35頁；

偵卷第37-39頁）、110年3月23日員警職務報告（見警卷第43-44頁)、抖音交友軟體之文字圖像訊息及對話紀錄翻拍照片（見警卷第45-63頁）、微信通訊軟體之對話紀錄翻拍照片（見警卷第65-71頁）、查獲現場照片2張（見警卷第73頁）、毒品咖啡包照片2張（見偵卷第41-43頁）等在卷可稽。

又販賣第三級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒品買賣之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

況被告自承其每包毒品咖啡包進價為150元，本案與警方係以20包毒品咖啡包價金6000元達成合意等語（見本院卷第67-68頁），被告若完成本案交易可獲利3000元，堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛，足認被告之任意性自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。

二、按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決要旨參照）。

查被告劉育瑋對外兜售且與員警達成交易第三級毒品咖啡包之意思合致，並持以前往與員警交易，堪認其已著手實行販賣第三級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，故被告本案販賣第三級毒品之行為僅屬未遂。

是核被告劉育瑋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告因販賣而持有第三級毒品咖啡包之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

關於被告刑之減輕事由說明如下：1.被告就所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

2.被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

3.至於毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

查被告雖於警詢中曾供出其與毒品咖啡包之上游，最後1次是於110年3月20日凌晨4點，約在臺南市○○區○○里○○○路0段00號之統一超商真潭門市等語（見警卷第8頁）。

然檢警均迄未因被告上開指述而查獲其毒品來源之事實，有臺灣橋頭地方檢察署橋檢信秋110偵4424字第000000000號函及高雄市政府警察局岡山分局110年7月15日高市警岡分偵第00000000000號函暨110年7月14日職務報告等在卷可憑（原審卷第49、51-53頁），故本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

三、原審適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第25條第1項、第38條第1項之規定，並審酌被告劉育瑋時值青年且身體健全，非無謀生之能力，卻不思循正當途徑賺取所需，明知第三級毒品咖啡包，為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣毒品之犯行，實應給予相當非難，惟考量被告於本案犯行前，並無刑案紀錄之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（原審卷第87頁），素行尚可，犯後始終坦承犯行之態度，及其欲販賣毒品之數量、價額，及本案係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品尚未對外流通而對社會造成實質危害，其自稱：高職畢業，目前在家裡幫忙父親的工程，月收入約3萬元，與父母同住，母親有憂鬱症，有兩個小孩，因其弟弟過世，其弟的兩個小孩亦需由其照顧（原審卷第101頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。

並說明：原審辯護人雖以被告自己有兩個小孩需要扶養，加上弟弟因為職災緣故過世，被告若入監家庭會失去經濟支柱，另被告母親因為家中變故罹患憂鬱症，加上被告有案在身導致其病情加重，被告經此教訓已知悔悟，自我警惕不會再犯，請給予被告緩刑宣告等語（原審卷第102頁），惟考量毒品咖啡包等新興毒品近年來於我國日漸氾濫，且濫用毒品情形亦有年輕化之趨勢，販賣第三級毒品罪之罪質及可罰性均屬非輕，社會整體氛圍對於毒品氾濫之深惡痛絕程度益加熾烈，立法機關更於被告本案犯行前之109年1月15日已透過修法方式調高販賣第三級毒品之刑責，並於同年7月15日生效，藉此反映全體國民之法意志及法感情，同時達到警惕此類犯罪行為人之效果。

被告雖無前科紀錄，現並有與家人同住仰賴其扶養及母親罹病之羈絆，然審酌被告上開行為業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對抗性非輕，且其販賣第三級毒品於客觀上已實際完成毒品交易之合意並親自前往交付本案毒品咖啡包，僅因購毒者警員實無購買之真意而僅止於未遂，其情狀相較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微，此外復無其他認上開宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告確實記取教訓，遂認為不宜給予宣告緩刑。

有關沒收部分並說明如下：㈠扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包合計60包，經送驗鑑定抽驗其中8包後，均檢出第三級毒品Mephedrone成分之事實，有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐，堪信附表編號1、2所示之毒品咖啡包，內容物均係第三級毒品無訛，且附表編號1之咖啡包20包係被告本案持以前往與員警交易而欲販賣與員警之毒品，附表編號2之咖啡包40包為其意圖販賣而持有所餘之第三級毒品，亦據被告供承不諱（本院卷第68頁），核均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至於本案包裝咖啡包之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。

而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

㈡扣案如附表編號3所示之手機1支，係被告所有、供其為本案犯行與員警聯絡交易本案毒品咖啡包所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第68頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至被告經警查獲時，雖經警扣押其所有00-0000號自小客車，然該車僅係被告前往約定交易地點之交通工具，自不屬於專供犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用（參照最高法院108年度第4次刑事庭會議決議意旨），且被告於警詢中稱：該自用小客車為我所有，使用約5年了等語（見警卷第7頁）益得其徵，且查無其他證據可證該自小客車為專供本案犯罪所用之物，自不得依毒品危害防制條例第19條第2項之規定宣告沒收，附此敘明。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告劉育瑋上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官李奇哲提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 品名及數量 備 註 1 毒品咖啡包20包(總毛重81.16公克) 合計60包，經抽驗其中8包後均含有第三級毒品Mephedrone。
2 毒品咖啡包40包（總毛重183.7公克） 3 IPHONE手機1支（含0000000000門號SIM卡1張；
IMEI：000000000000000）