臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1107,20220525,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1107號
上 訴 人
即 被 告 甲○○


選任辯護人 陳靖昇律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第33號，中華民國110年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第6760號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、起訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）係成年人，於民國109年3月13日，在址設高雄市左營區某國民小學某班教室擔任某年級（以下基於兒少保護，均隱匿學校、班級、教室、相關兒童及其親屬等具體資訊）課後安親班老師，而王○○（下稱王母）之子即未滿12歲兒童劉○○（下稱劉童）亦有參加課後班由被告管理。

於同日13時30分至14時30分之間某時，被告與劉童在上開教室因午休作息及繳交作業方式問題發生不快而有肢體碰觸（被告對劉童提告傷害部分，業經臺灣高雄少年及家事法院少年法庭裁定不付審理），詎被告明知劉童係未滿12歲兒童，猶基於傷害之犯意，以腳踢踹及踩劉童雙腳，致劉童受有右側足部挫傷、右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口之傷害。

嗣於同日晚間某時，王母見劉童身上有傷痕察覺有異，經詢問劉童及向警提出告訴後，因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪嫌。

二、程序部分㈠本院審理範圍⒈刑事訴訟法第348條經總統於110年6月16日公布，同年月18日施行，本案係於110年12月20日繫屬本院（見本院卷第3頁），自應適用修正後之刑事訴訟法第348條規定。

修正後刑事訴訟法第348條第1項、第2項規定：上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

其立法理由以：但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第二項但書規定，以資適用。

又本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。

⒉經查：本案起訴書犯罪事實記載被告以「徒手拍打劉童背部、以腳踢踹及踩劉童雙腳，並使劉童眼部撞到櫃子，致劉童受有左眼周圍鈍傷、上背部挫傷、下背挫傷併瘀血、右側足部挫傷、右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口之傷害」之方式接續傷害劉童（見本院卷第33頁），其中「徒手拍打劉童背部，並使劉童眼部撞到櫃子，致劉童受有左眼周圍鈍傷、上背部挫傷、下背挫傷併瘀血之傷害」部分，業據原審以與經認定有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，不另為無罪諭知（見原審判決第7頁下段至第9頁中段）。

被告提起上訴，未就前開不另為無罪諭知不服，僅就原審「以腳踢踹劉童左側小腿，並出腳踩住劉童右腳足部，致劉童受有右側足部挫傷、右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口等傷害」之有罪部分提起上訴，有上訴狀及準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第9至12、67至69、71至77、159頁），依據上述說明，本院審理範圍僅限於起訴書所載「以腳踢踹及踩劉童雙腳，右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口之傷害」及原審認定「以腳踢踹劉童左側小腿，並出腳踩住劉童右腳足部，致劉童受有右側足部挫傷、右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口等傷害」部分，原審不另為無罪諭知部分，不生移審上訴審之效果而告確定，而不在本院審理範圍。

㈡兒童及少年之保護措施部分按兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項規定，宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊。

司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。

查本案被害人劉童為未滿12歲之兒童，為避免被害人身分遭揭露或推知，爰依上開規定，對於藉由比對可得查知被害人身分資訊之供述證據姓名及非供述證據之具體資訊，均以適度方式予以隱匿，以保護被害人之身分。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

四、起訴意旨認被告涉有成年人故意對兒童犯傷害罪嫌，係以被告之陳述、告訴人王母之供述、高雄市左營區某國小109年5月11日函檢附之校安事件調查報告、高雄市政府教育局109年8月20日函檢附之校安事件調查報告錄音檔光碟、前開錄音檔光碟由檢察官勘驗後所製作之勘驗報告、劉童之健仁醫院診斷證明書、陳銀旺骨科診所診斷證明書、劉童受傷照片等證據資料為其論據。

五、訊據被告堅決否認有前開犯行，於本院審理時辯稱：我是從補習班的主管知道劉童是特教生，但只有約略提一下，王母於劉童要到課後安親班之前，我們彼此間也有聯絡過，也有提到劉童狀況，我對劉童的資訊與如何應對方式主要是來自王母，我在取得課輔教師證照時，有關特教生的課程大約只有1、2個小時。

案發當時我是與劉童面對面，劉童一直往前要踢我的小腿，我有試著要去制止劉童，結果因為太靠近，劉童就咬我，我為了避免被踢，用兩隻手抓著劉童兩隻手的手腕，劉童一直要踢我的小腿，我只有用腳阻擋劉童，我是將右腳伸到劉童右腳後面，可是又怕劉童會摔下去跌倒，所以才想要拐絆卡住劉童的腳，但我沒有踢劉童，我並無傷害劉童等語（見本院卷第261至269頁）。

六、經查：㈠依據本案現存之證據資料，無從證明被告涉有本院審理範圍所指之傷害行為：⒈起訴意旨雖提出：⑴高雄市左營區某國小109年5月11日函檢附之校安事件調查報告、⑵高雄市政府教育局109年8月20日函檢附之校安事件調查報告錄音檔光碟、⑶前開錄音檔光碟由檢察官勘驗後所製作之勘驗報告等證據方法，惟經被告辯護人主張均屬傳聞而屬審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第76頁）。

經核上開3項證據方法，均係被告以外之人於審判外所為之陳述及書面調查，確屬傳聞，檢察官之勘驗報告亦為上開傳聞之派生證據，又上述3項紀錄文書或證明文書，既係事後專門針對本案所為之調查及製作，且本院審酌調查者對於案發當時某班教室在場學生之教育行政調查，因在場學生為三年級，年齡僅在10歲之間，而有諸多誘導，其等內容已有涉及調查者主觀之判斷或意見之記載，均無證據能力，自不得作為不利被告之證明。

至於：⑷劉童之健仁醫院診斷證明書（見警卷第19頁），其上所記載劉童之傷勢為左眼周圍鈍傷、上背部挫傷，業經原審對被告不另為無罪諭知確定，且非本院之審理範圍；

⑸辯護人所傳喚證人即該國小主任林○○，其所為證詞則屬傳聞（見本院卷第235至239頁），且所欲證明待證事實業經證人即該國小教師陳老師及蔡老師分別證述（詳後述），自應以陳老師及蔡老師二人親自見聞之證述為認定依據，均附此敘明。

⒉依據陳銀旺骨科診所診斷證明書及劉童受傷照片（見警卷第13至15、23頁）等證據資料，固可證明劉童受有右側足部傷、右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口之傷勢。

另因劉童於本案均未為相關證述，就此部分王母轉述劉童之案發經過為：案發當天我接到電話，電話中被告說劉童咬她，要告我們，我抵達學校，被告表示她被劉童咬傷，是劉童的錯，我有看到被告手部有紅腫，我擔心劉童激動，將劉童帶到教室外面，劉童有跟我說了一句「老師也有打我」，由於劉童有身心障礙，我想劉童表達能力可能有問題，如果不嚴重也沒關係，劉童有錯的話我們也會教劉童，當天回去後劉童就沒有說什麼了。

到了晚上洗澡時，劉童說當天他堅持把功課寫完，之後交作業給被告時，可能態度不是很好，用丟的方式給被告，被告就有點情緒失控，就開始毆打起來，被告抓著劉童的手不讓劉童離開，而且有出腳踩踢劉童，受傷可能是被告鞋子有類似像花紋什麼的去刮到，劉童說被告有踩住他的腳好幾次，但劉童說他也有攻擊被告等語（見偵卷第24至26、181至183頁，原審卷第80至81、177至190頁）。

由於王母係藉由劉童轉述而得悉本案案發經過，而屬傳聞，本難僅憑告訴人王母之傳聞指訴遽對被告為不利認定，自應探究劉童所受傷勢係何時間、如何造成及是否為被告所造成，經查：⑴本案直接供述證據部分：①證人即在場同學周○○於原審審理中證稱：被告叫劉童把功課交上去，劉童將功課摔在地上，被告叫劉童撿起來，劉童不聽，劉童就回去座位，走過去時揍我一下，然後劉童回去座位拿筆跟尺去被告那邊，想跟被告打架，被告抱住他加以阻止，劉童有尖叫，想掙脫，就咬被告的手，劉童有踢被告，被告也反踢劉童等語（見原審卷第152至163頁）。

②證人即在場同學榮○○於原審審理中證稱：劉童當時去交功課，被告好像說錯了什麼，劉童就拿簿子要來打我，被告為了保護我就阻止劉童，劉童就開始用本子打被告，後續過程沒印象，我只記得被告沒有動手打劉童，劉童的腳有動，劉童的腳踢完被告鞋子就飛出去了，之後的事情沒有印象等語（見原審卷第164至175頁）。

③被告就本案之事實經過，於案發後不久之初次警詢時，係陳稱：案發當時我要發練習卷給學生練習，但因為每個人寫作業進度不一樣，所以叫學生先把名字寫上去，不用先寫練習卷，先把功課完成就行。

我請學生發練習卷時，劉童不高興，就把練習卷丟在地上踩，我就告訴劉童這樣不可以。

劉童過來交功課時，把作業丟到我面前，我當時也把劉童作業輕摔在旁邊一張桌子上，劉童跟我抗議說我摔他的作業，我有告訴劉童應該將心比心，因為劉童剛才也有摔作業，劉童有認可，後來劉童情緒失控，回到座位上就突然大叫，我要去關切時，劉童突然往榮同學衝去要打他，我就抓住劉童的手，劉童拼命掙扎，過程中我就把劉童的手雙手交叉，控制其上半身行動，不讓劉童攻擊，劉童就用腳踢我小腿，我當時要防止劉童繼續踢我，所以我就近身靠近劉童，劉童就用牙齒咬我右手，那時候很痛，我就用左手拍打劉童背部兩下，拍打力量並不大，劉童有鬆口，但持續掙扎，我告知劉童要叫警察來，劉童才冷靜下來等語（見警卷第2至4頁）。

④依據上開直接證據綜合判斷，在場證人周同學雖有證稱「被告也反踢劉童」，但另一名在場證人榮同學並未目擊上開情形，是被告是否有出腳踢劉童一事，已有可疑。

其次，被告於警詢及本院審理時所陳稱係因劉童出腳要踢被告，因而才有肢體碰觸部分，業據證人周同學及榮同學均證稱劉童確實有出腳踢被告，自可信為真實，則劉童腳部傷勢是否為自已與被告拉扯並出腳踢擊所造成，亦非無可能。

縱認證人周同學「被告也反踢劉童」為真，但以被告於本院審理時陳稱其當時只是出腳要絆住劉童，及被告當時所穿著之鞋子為布面平底運動鞋，有被告案發當時蒐證拍照之相片3張可佐（見警卷第17至18頁），則劉童之左側小腿開放性傷口之傷害，是否可能為被告藉由布面平底運動鞋造成，以及王母轉述劉童之陳述即被告鞋子有類似像花紋什麼的而刮傷劉童等節是否真實，均有疑義。

因此，依據被告上開陳述、在場二名同學之證述、劉童之診斷證明書、被告案發後之蒐證照片及王母之轉述等證據資料綜合判斷，至多僅能證明劉童於出手打被告並出腳踢擊被告時，被告有出手抓住及出腳絆住劉童之情形，但並無積極證據證明被告有出腳踢傷劉童，亦無相關證據足資證明被告有傷害故意或過失等主觀構成要件。

⑵次查，本案案發前劉童有以下情形：①劉童有身心障礙，有注意力不集中及焦慮之生理特殊狀況；

溝通能力上有時會誤會別人的語意或用意，以負面表達思考而生氣；

情緒管理上聽覺敏感，太大聲響會有無法承受的樣子出現，觸覺很敏感，對別人的碰觸容易有生氣、不安的表現，遇到挫折時會有情緒，可能會有拒絕溝通、堅持己見、遷怒他人、口氣不佳、流淚、破壞物品、攻擊他人等情形，一開始反應強度還好，若有事適當介入處理，可以減少增加強度，不過因固著性強，處理時會較長；

需求評估之弱勢能力為情緒控制能力較弱，因固著性強，解決能力的彈性不佳。

劉童障礙狀況對其在普通班適應的影響為：會因挫折而有負向情緒，固著無法接受解決方法或情緒調適，開始有小動作想發洩情緒，而影響自己上課進度，老師也必須留意處理其狀況，否則可能引發推倒桌椅櫃子等情形。

此有劉童之高雄市左營區某國小資源班108學年度個別化教育計畫附卷可查（外放），有關劉童受有情緒障礙時之反應，應先敘明。

②另依據前述劉童個別化教育計劃之學生輔導紀錄，109年3月13日上午係記載「國語課圈詞沒跟上，老師提供協助，請同學幫忙圈。

但生氣拍桌子，老師打電話尋求資源班協助，個案以為要通知媽媽，搶電話踢桌椅。

老師及資源班老師抱住制止，提醒個案冷靜，但個案會用力掙扎並頭撞腳踢老師。

在教室移動中，拿鉛筆畫櫃子並折斷。」

「趁機帶入小辦公室後，較為冷靜，但一直擔心回家的處罰責罵。

事件發生後約一小時，可以道歉，但之後選擇在班上冷靜區坐一節課。

之後有跟著午餐。」

（下稱案發當日上午輔導紀錄，外放，部分影本節本見本院卷第147頁）。

③證人即該國小教師陳老師於本院審理時證稱：劉童是我普通班學生，本案發生在109年3月13日下午約1、2點，當日上午劉童在普通班第三節約上午10點25分至11點5分上國語課時，在進行圈圈詞活動到一半的時候，我有發現劉童表情不太對有點焦慮，有捲他的課本及用手拍桌子，我有過去詢問，發現劉童因為沒有跟上老師圈詞速度所以很緊張，我說沒關係等一下下課的時候，劉童留下來再請同學幫忙，之後我就繼續上課，後來我發現劉童沒有冷靜下來而更緊張，書捲的更大力而且有點想要站起來，我覺得劉童不對勁，我評估可能是我剛剛說了下課留下來這個處理方式不對，我便向劉童就說沒關係，我現在馬上請同學幫劉童圈詞處裡，但是已經來不及了，劉童已經站起來走來走去很緊張，劉童有踢他桌子的動作，是踢自己學生書桌的四支腳部位，約三、四下，我認為很大力，但我對於是否雙腳都有踢、出腳踢的具體部位已無特別印象，只能確定不是用腳底部分去踢的。

由於劉童已經開始有情緒反應，我還要繼續上課，我就打電話給配合資源班蔡老師過來協助，我要打電話的時候，劉童跑出來跟我搶電話，我告訴劉童我只是要打給劉老師，有什麼事情可以跟蔡老師說，劉童跟我搶了電話約幾秒鐘，後來劉童有放下電話，之後就在教室走來走去，蔡老師過來後有請劉童到教室外面比較有空間的地方，時間約10幾分鐘，蔡老師再讓劉童進去隔壁小辦公室即老師休息室裡，最後我就繼續上課，我並未將上午發生的這件事情告訴王母。

案發當日上午輔導紀錄有一部分非我所紀錄，但前面的內容與我當時所經歷的過程相符等語（見本院卷第203至221頁）。

④證人即該國小教師蔡老師於本院審理時證稱：案發當時我是劉童資源班的個管老師，當日下午我請假不在，不過在當日上午時，我接到導師陳老師打來的電話，電話中我可以聽到搶奪電話的聲音，陳老師沒有辦法把電話講完，我就趕快到班上去，到班上時看到劉童已經有情緒反應在繞圈圈，劉童在走廊跟教室前後門繞著走，有情緒，站在桌子旁邊，有做踢課桌椅的動作，對於劉童踢桌子的細節我已經沒有印象，我為了要安撫劉童就從後面抱住安撫他，劉童在被我抱住時有掙扎踢我，在掙扎過程中我也抱不住，劉童掙脫之後又開始繞著教室前後門的走廊走，過程中劉童拿到一支鉛筆，就把那支鉛筆折斷，因為教室旁邊有一間小辦公室，在劉童比較靠近那邊的時候，我順勢將劉童帶進去，在那個空間裡面安撫劉童，冷靜時間大概有1節課約1個小時，也沒有再踢桌子的舉動，劉童冷靜完之後已到了中午用餐時間，劉童就回去吃飯了。

當時我並沒有特別去注意劉童有無受傷，案發當日上午輔導紀錄是我所紀錄，我會將當天任何一位學生所發生的特殊狀況紀錄並上傳，從電話中聽到有搶奪的聲音到最後結束都是我親自經歷並紀錄的等語（見本院卷第221至235頁）。

⑤依據上開證據資料綜合判斷，劉童為自閉症之身心障礙者，於發生情緒障礙時會產生前述自傷之行為反應，劉童於普通班上午上課，已因跟不上教學進度產生固著及情緒障礙，並發生拍桌子、捲課本及踢座位桌腳之舉動，證人即陳老師及蔡老師於劉童產生前述身心障礙症狀時已無法安撫，二位老師均親自見聞劉童有以腳踢擊學生上課桌子桌腳之舉動，之後蔡老師於後方環抱劉童為保護作為時，劉童仍為抵抗，且有掙扎及踢腳動作，以此而言，劉童於陳銀旺骨科診所診斷證明書上之傷勢，即右側足部傷、右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口等情，非無可能係於案發前當日上午10點25分至11點5分之間所造成，自難以檢察官所提出之證據方法，逕認劉童上開傷勢係由被告所造成。

㈡縱認被告因出腳絆住劉童時，造成劉前述傷勢而有傷害犯行，但被告於本案仍有阻卻違法事由：⒈就被告與劉童彼此間之行為互動而言：⑴按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

刑法第23條定有明文。

依據條文文義意旨，防衛行為過當者始得減免其刑，可認防衛行為必須以不過當為前提，始能主張正當防衛。

因此若行為人所遭受之現在不法侵害，係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，基於行為人仍有各種防衛選擇可能、及基於行為人所防衛之法秩序是否有所必要之考量，行為人之防衛權自應受到相當程度之限制，亦即，此時行為人應先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害毫無迴避可能性時始得對之主張正當防衛，此即所謂防衛行為不得逾越社會倫理或合宜性限制，實務上例如對於無責任能力者之攻擊，均為適例。

⑵經查：劉童於案發當時因產生前述之固著現象及負面情緒反應，被告對劉童為環抱、拉手，其間並受劉童抓傷，有被告之診斷證明書及受傷照片在卷可稽（見警卷第17、18、25頁），可認被告本身亦受有傷害，縱認被告因出腳絆住劉童時，造成劉童前述傷勢而有傷害犯行，然比較觀察年僅10歲無刑事責任能力之劉童，於當日上午發生身心障礙之情緒反應時，證人即某國小擔任特教生教師之蔡老師，依其專業於具體教育行動及衝突解決方式上，所選擇合於緩解劉童身心障礙之方式，亦以抱住劉童方式予以安撫，而被告雖取得課輔老師證照，但受身心障礙學童之教育訓練僅為1、2小時，相對專業能力自不較證人蔡老師為高，但被告為避免自身被劉童踢傷，所採取之防衛手段則與證人蔡老師所採用之方式大致相同，可認被告行為合宜而符合社會倫理，是縱認被告有實行傷害行為，亦應論以正當防衛而不罰。

⒉就被告對劉童所為行為之動機、目的而言：次按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。

但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。

刑法第24條第1項定有明文。

經查：有身心障礙之劉童在課後輔導班因為練習卷及普通班作業完成之次序適應不良，當下無從調適並習得衝突解決能力，於案發當時因產生固著現象、負面情緒反應，導致劉童返回座位時產生攻擊榮同學，被告身為教師，為保護榮同學及鄰近同學不受波及，旋即採取前述之作為，且該作為手段亦與證人蔡老師所採用之方式大致相同，可認被告行為確屬合宜而非過當，業如前述，仍可論以緊急避難而不罰。

㈢至於辯護人主張原審有未依聲請傳喚劉童之違法，並於本院聲請傳喚之（見本院卷第11、259頁）。

然按刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款規定，當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要。

查本案經本院調查後，待證事實已臻明瞭，而諭知被告無罪，業如前述，本院審酌後認無庸再予傳喚，爰駁回傳喚劉童之聲請。

七、原審未為詳求，就本院審理範圍部分對被告遽為有罪判決，即有未恰；

被告提起上訴，就此部分指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官嚴維德提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 王紀芸