臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1116,20220511,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1116號
上 訴 人
即 被 告 潘賢文



指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第142號，中華民國110年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第12045號、110年度偵字第3716號、110年度偵字第3717號；
移送併案審理案號：同署110年度偵字第4836號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

由於被告潘賢文已於上訴狀之上訴範圍言明：原審判決就各罪之科刑及定執行刑部分等語（詳本院卷第15頁）。

且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。

因此，本件上訴範圍只限於原審判決之科刑、定執行刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。

又因被告僅針對原審判決科刑、定執行刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實及就各罪所為之宣告刑為基礎，審查原審科刑、定應執行刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。

二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定：㈠被告潘賢文明知具有殺傷力之非制式槍枝、子彈及制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之非制式手槍、子彈及制式子彈之犯意，於民國97、98年間某日，在臺南市新化區之不詳地點，受友人「楊澤民（音同）」之託而代為保管如附表編號3 至6 所示之非制式手槍、子彈及制式子彈，被告即自斯時起將上開槍彈藏放在其父親位於臺南市新化區之租屋處後方大排水溝旁，至108年1月29日後之某日，則將上開槍彈取出並隨身攜帶。

㈡被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得持有、運輸或私運進口，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「豬哥」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「豬哥」於境外將附表編號1 所示之海洛因以食品袋包裝，夾藏在裝有食品粉末之包裹內，自墨西哥寄送入境，再由被告於109 年10月23日申報取貨，以此方式運輸海洛因入境等事實。

因而認為㈠部分，被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，並依想像競合犯規定，從一重論以非法寄藏非制式手槍罪；

認為㈡部分部分，被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，並依想像競合犯規定，從一重論以運輸第一級毒品罪，並分論併罰之。

三、原審科刑、定執行刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就累犯部分。

認為被告所犯前案與本案非法寄藏非制式手槍罪之犯罪類型、罪質雖有不同，然被告於假釋期間受託寄藏槍枝及子彈，並於假釋期滿後繼續寄藏，可見被告未能因前案犯罪執行完畢後，產生警惕作用，是認酌量加重被告之刑，尚符憲法罪刑相當原則之要求，故參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯非法寄藏非制式手槍罪部分加重其刑。

㈡就毒品危害防制條例第17條部分。

認為被告就本案運輸第一級毒品犯行，於偵查及原審審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

另本件並未因被告之供述而查獲毒品來源等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年4月30日高市警刑大偵2 字第11071091200號函可參，被告應無毒品危害防制條例第17條第1項之規定之適用。

㈢刑法第59條部分：其中運輸第一級毒品部分，認為被告申報運輸入境之海洛因數量如附表編號1 所示，與以貨櫃包裝大量運輸之大盤毒販之惡性尚難比擬，且被告僅為在國內接受主謀指令而出面領收毒品包裹之角色，其為惡程度低於主導全局之主謀，而其雖自承運輸包裹預期可獲得約新臺幣（下同）10萬元之報酬，然卷內無積極證據證明其已取得何種利益，又本案海洛因未流入市面而未生實際毒害，故縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，最輕法定刑仍為有期徒刑15年以上，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前揭偵審自白之減輕其刑事由，依法遞減之。

其中非法寄藏非制式手槍罪部分，寄藏槍彈本身即已對社會治安形成潛在危險性，且被告前已有多件違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，卻仍故意違背禁誡法令而為本案犯行，其寄藏槍彈數量非少、期間更長達10餘年，自難認其犯罪動機係出於何種特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度尤嫌過重之情事，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈣審酌被告無視政府之管制政策而非法寄藏非制式手槍、子彈及制式子彈，且寄藏期間長達10餘年，對社會治安及民眾生命財產安全均構成潛在威脅，嚴重危害社會秩序及安寧，所為實值非難，又其明知海洛因為列管毒品，使用容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍配合上游輸入毒品海洛因入境，且總純質淨重達1,571.74公克，純度亦高（詳如附表編號1所示），若不幸流入市面，勢必造成社會重大毒害，倖經及時發現而查獲。

惟被告犯後均坦承犯行，態度尚可，且卷內無積極證據證明其因運輸毒品而取得利益，業如前述，又被告寄藏本案槍彈期間，未被發現持扣案之槍彈供做其他犯罪使用等情事；

復考量其除上開構成累犯之前案紀錄不予重複評價外，另有妨害風化、多件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院論罪科刑，有上開被告前案紀錄表附卷可參，其素行非佳；

兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨到庭自陳國中肄業之教育程度，工作為做工，月收入約3 萬元，與弟弟同住，家庭狀況勉持之經濟生活狀況等一切情狀，分別就非法寄藏非制式手槍罪，量處有期徒刑6年8月，併科罰金10萬元；

就運輸第一級毒品罪，量處有期徒刑9年6月，並諭知相關沒收及沒收銷燬。

復斟酌被告2 次犯行之罪名、時間、手段等因素，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑13年。

四、被告上訴意旨主張：㈠被告並非受有期徒刑執行完畢後，再犯非法寄藏非制式手槍罪，應非累犯。

㈡被告拿到本案槍彈後，馬上放置大排水溝旁，至108年1月29日後之某日始取出並隨身攜帶，足認被告寄藏後十餘年間並未碰觸過該槍彈，對社會治安並無危害，且被告取出槍彈至被警查獲止，未持該槍彈從事不法行為或犯罪，足認被告惡性及犯罪情節並非重大，應有刑法第59條之適用。

㈢被告非法寄藏非制式手槍罪部分，難認有獲得不法暴利，原審諭知併科罰金，應屬不當。

㈣被告坦承犯行，確有悔意，犯後態度良好。

被告於本案僅擔任領取包裹角色，與主謀相較，犯罪參與情節較輕，扣案海洛因雖然數量較多，但未擴散即被查獲，所生危害尚未擴大，原審量刑過重。

又被告就供出上游部分，陳述有所不同，但此部分僅係得否適用毒品危害防制條例第17條第1項之問題，應認被告犯後態度甚佳，原審僅認態度尚可，已有違誤。

被告教育水準不高，又從事勞力工作，每月收入甚微，家中經濟勉持，原審就被告所犯各罪之最低刑度予以增加其刑，應有過重等語。

五、關於累犯部分： 刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。

而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年以內者，即該當累犯規定之要件。

被告前因強盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上訴字第390 號判決判處有期徒刑7年2月確定，於95年9月15日縮短刑期假釋出監，至97年11月8 日保護管束期滿止，因未撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

被告自97、98年間某日起，受託寄藏本案槍彈，至109 年10月27日為警查獲時止，其寄藏行為之一部，係在上開犯罪所處徒刑執行完畢5 年以內，依上開說明，應論以累犯。

原審參酌本案犯罪情節及司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，認被告對於刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯非法寄藏非制式手槍罪部分加重其刑，尚無違誤。

六、關於毒品危害防制條例第17條部分：原審認為被告於偵查及原審審理時均自白運輸毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

且本件並未因被告之供述而查獲毒品來源等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊前開函文可參，認為被告應無毒品危害防制條例第17條第1項之規定之適用，均無違誤。

七、關於刑法第59條及量刑審酌部分： ㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參照）。

㈡刑法第59條：⒈運輸第一級毒品部分：原審斟酌本件與大盤毒梟經由貨櫃包裝大量運輸之惡性不同，且被告僅擔任出面領收毒品包裹之角色，為惡程度低於主導全局之主謀，並參以被告雖預期可獲得報酬，但並證據證明其已取得何種利益，及本案海洛因未流入市面而未生實際毒害等情事，認被告此部分犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，核屬原審量刑職權之合法行使，並無違誤。

⒉非法寄藏非制式手槍罪部分： 原審審酌被告犯罪之情狀後，除就其中包含於犯罪情狀之被告品行（即刑法第57條第5款），斟酌被告前已有多件違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，仍為本件非法寄藏非制式手槍犯行外，並考量被告持有扣案槍彈之數量、持有時間之長短，綜合評斷被告並無顯可憫恕之情，而未依刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤。

㈢量刑部分：原審斟酌被告寄藏槍彈之期間；

對社會秩序及安寧危害之程度；

運輸海洛因入境之重量、純度；

被告犯後均坦承犯行之犯後態度；

被告是否已因運輸毒品而取得利益；

被告寄藏本案槍彈期間，是否持該槍彈供其他犯罪使用；

被告犯罪動機、目的、手段；

被告教育程度，工作內容及收入；

家庭及經濟生活狀況等一切情狀，分別就非法寄藏非制式手槍罪，量處有期徒刑6年8月，併科罰金10萬元；

就運輸第一級毒品罪，量處有期徒刑9年6月。

經核原審判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀（其中包含被告上訴主張之事項），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

再者，非法寄藏非制式手槍罪部分，依法律規定，本應諭知併科罰金。

故被告以上開理由提起上訴，指摘原審判決量刑過重，為無理由。

八、關於定執行刑部分： ㈠數罪併罰之定刑，依刑法第51條第5款之規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，此為其外部界限。

且定刑係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，應權衡行為人之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，對於行為人所犯數罪為整體非難評價，在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。

在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價，俾符合比例原則、平等原則及責罰相當原則，此係定刑之內部界限。

是原審定刑職權之行使，倘未逾越定刑之外部、內部界限，復已說明其裁量所憑之依據及理由，即不得任意指為違法。

㈡本件原審斟酌被告2 次犯行之罪名、時間、手段等因素，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就被告非法寄藏非制式手槍罪、運輸第一級毒品罪，定其應執行刑為有期徒刑13年，不僅係在刑法第51條第5款所定範圍之內，並未逾越其外部界限。

且符合法律授予裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限亦屬無違。

綜上，原審就本件所定之應執行刑，並未逾越定執行刑之外部、內部界限，復已說明其裁量所憑之依據及理由，並無違誤。

因此，被告提起上訴，指摘原審判決定執行刑過重，亦無理由。

九、綜上，被告以上開理由提起上訴，指摘原審判決量刑、定執行刑過重，均無理由，應予駁回。

十、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴及移送併案審理，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表
編號 物品名稱及數量 備註 1 第一級毒品海洛因5包 經檢驗均含毒品海洛因成分，合計淨重1,824.85公克，驗餘淨重1,823.27公克，空包裝總重67.10 公克，純度86.13%，純質淨重1,571.74公克。
2 食品粉末7包 夾藏海洛因所用。
3 非制式手槍1枝 含彈匣，槍枝管制編號0000000000號，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
4 非制式手槍1枝 含彈匣，槍枝管制編號0000000000，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
5 子彈10顆（其中3 顆業經試射） 研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
6 子彈4 顆（其中2 顆業經試射） 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
7 K盤2組 被告施用毒品所用，與本案無關。
8 K 他命1 罐（毛重：10.91 公克） 與本案無關。
9 安非他命1罐 （毛重：2.09公克，另案偵辦）1 罐 與本案無關。
10 毒品咖啡包5包 與本案無關。
11 吸食器1組 被告施用毒品所用，與本案無關。
12 玻璃球4顆 被告施用毒品所用，與本案無關。
13 IPhone手機1支 搭配門號：00000000000 號SIM卡1 張、IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號。
14 國泰世華銀行存摺1 本 陳泰羽所有。
15 第一銀行存摺1本 陳泰羽所有。
16 IPhone手機1支 搭配門號：0000000000號、IMEI：000000000000000 號，陳泰羽所有。