臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,165,20210315,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第165號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 張星沙


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第243 號，中華民國109 年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度毒偵字第3 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品及第二級毒品罪，經檢察官起訴後，因起訴之程序違背規定，諭知公訴不受理判決，認事用法核無不合，應予維持，並引用原審判決之理由如附件一。

二、檢察官上訴意旨如附件二。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：㈠被告前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒所觀察、勒戒後，於105 年9 月13日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第893 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第39、41頁）。

縱被告於其間曾因犯施用第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行（見本院卷第39至40頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），原審認為檢察官應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

乃檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應諭知公訴不受理判決。

原審就此認事用法，並無違法不當。

㈡本院另查：檢察官上訴意旨以「原判決雖未直接援引最高法院109年度台上字第3826刑事判決意旨（下稱系爭判決）...，然觀諸原判決第肆部分（按應係㈣）之內容，可知原判決『實質上』已援引系爭判決意旨作為諭知公訴不受理之主要理由」、「系爭判決顯然違反憲法權力分立原則、有違起訴要件法定原則及侵蝕審檢分立。

再查，原判決亦未見本案事實與系爭判決所據事實相異，即逕行實質援用之，亦有違誤。」

（上訴理由書第1 頁），並繼以主張「原判決援引之系爭判決意旨，係違憲、違法判決，在未經最高法院大法庭就此爭議作成裁定前，應不得援引」，其後針對系爭判決提出「法官應依法獨立審判，不受最高法院單一判決見解拘束；

最高法院不得就審理程序中非屬『細節性』、『技術性』事項自行解釋，並違反立法者甫修法之意旨」、「系爭判決意旨違反立法者109 年修法明示意旨，且自行創設訴訟條件，違反權力分立及法律保留原則」、「系爭判決意旨侵害審檢分立原則，『反而』實質侵害檢察官之緩起訴裁量權」（上訴理由書第2 至7 頁），再以「原判決忽略本案個案事實而逕引系爭判決意旨，認事用法有誤且違反不告不理，判決當然違反法令」等節（上訴理由書第7 至8 頁）作為上訴理由。

惟查：按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。

判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。

刑事訴訟法第344條第1項、第441條分別定有明文。

又人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。

司法院大法官審理案件法第5條第1項2 款亦有明文。

查當事人之一之檢察官既對原審判決不服，自應以原審判決所持法律見解作為上訴理由，然審核原審判決內容，檢察官於上訴理由書既已表示原審並未明文引用最高法院109 年度台上字第3826刑事判決，原審判決理由欄四部分即為原審認事用法所持之法律見解，檢察官提起本件上訴，自應以此部分作為基礎提出上訴理由；

又最高法院109 年度台上字第3826刑事判決乃確定判決，任何人固得就其所持法律見解表示意見，但檢察官如認最高法院上開確定判決違法違憲，依據前開說明，於刑事訴訟制度上，違背法令部分僅能由檢察總長提起非常上訴，違憲審查制度上，違憲部分僅能由人民向司法院聲請解釋，當非檢察官就第一審判決提起第二審上訴所能指摘。

綜上，檢察官上訴意旨就最高法院109 年度台上字第3826刑事判決所持法律見解，乃本件上訴以外之傍論，附此敘明。

四、原審因而以檢察官起訴程序違背規定，逕為諭知公訴不受理判決，經核並無違誤；

檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴。
施用第一級毒品得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 15 日
書記官 王紀芸

附件一
臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第243號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第3 號），本院判決如下：

主 文
本件公訴不受理。

理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，分別於：
（一）民國108 年12月15日下午4 時15分為警採尿時回溯120 小時內某時許，在位於屏東縣鹽埔鄉永隆村大山寮幹148 左25右10電桿之檳榔園工寮，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒
品甲基安非他命1 次。
（二）108 年12月15日下午4 時15分為警採尿時回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不明方式，施用第一級毒品海洛因
1 次。
嗣經警於108 年12月15日下午3 時許，持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之拘票至上開工寮對被告甲○○執
行拘提，當場查扣甲基安非他命1 包（毛重0.38公克），並於同日下午4 時15分許，對其採尿送檢，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非
他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告甲○○涉犯毒品
危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。
另按毒品危害防制條例第20條於109 年1 月15日經總統公布修正，而於同年7 月15日生效施行，該條第1項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月」，同條第3項則規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」。
又毒品危害防制條例108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：（一）偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。
（二）審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；
依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
（三）判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定，毒品危害防制條例第35條之1 亦有明文。
而現行毒品危害防制條例認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，應以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，準此，毒品危害防制條例第20條第3項規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯毒品危害防制條例第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字3826號裁定意旨參照）。
三、經查，被告本次涉嫌於108 年12月15日下午4 時15分為警採尿時往前回溯96、120 小時內之某時許，施用海洛因、甲基安非他命，經檢察官提起公訴，認其涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪嫌。
惟被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度毒聲字第160 號裁定觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於105 年9 月13日執行完畢，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第893 號為不起訴處分確定，而後，在本案犯行之前，被告雖另有1 次施用毒品案件經法院判處罪刑確定，然未有其他施用毒品犯行經裁定送觀察、勒戒或施以強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第17至19頁）。
因此，被告本件被訴再犯施用第一、二級毒品往前回溯3 年內，既無因施用毒品而執行觀察、勒戒或強制戒治，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，不得逕予追訴、處罰。
四、至毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」
然立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種即歷史解釋，但法院仍應參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷。
而觀毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，若有為不起訴處分以外其他處分之可能性時，法院自無從適用該款後段規定為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。
而所謂檢察官有無為其他不起訴處分以外其他處分之可能性，依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於立法理由所揭示之施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮。
而毒品危害防制條例除前揭有關觀察、勒戒及強制戒治之規定外，該條例第24條亦同時規定檢察官得不適用前開規定，而依職權決定予被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分。
此等規定，亦係考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，給予檢察官於徵詢醫療機構或其他相關機關（構）之意見後，若認被告以緩起訴為適當者，得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俾利檢察官選擇最有利於施用毒品者戒除毒癮之方式，協助施用毒品者戒除毒癮。
是檢察官若認為被告尚有依毒品危害防制條例第24條規定為附命完成戒癮治療緩起訴處分之可能性時，即非屬毒品危害防制條例第35條之1第2項後段所規定之情形。
又上述附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前述立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，顯與毒品危害防制條例規範之目的、體系均有違背。
故於此情形，法院自不宜逕依毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；
且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，是檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，本案起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。
五、至扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.38公克），尚非本院得於本案中為沒收銷燬之諭知，應由檢察官另行聲請，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官黃彥凱、周亞蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 楊子龍
法 官 張瑞德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
書記官 李佩玲