臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,267,20210309,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第267號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李朗德




上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度審訴緝字第21號，中華民國109 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第434 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，於108 年2 月18日12時30分許，在高雄市○○區○○路00巷0 號住處，分別施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各1 次。

嗣經警於108 年2 月18日17時許，在其住處將其拘提到案，併得其同意搜索該住處，扣得海洛因1 包（毛重約0.4 公克）、甲基安非他命2 包（毛重分別為0.4 公克、0.25公克）、夾鏈袋1 袋，經採尿送驗後，其尿液呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，查獲上情。

因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

查被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項業於109 年7 月15日修正施行，修正後規定犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯第10條之罪者，適用本條第1 、2 項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定。

又上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此有最高法院109 年度台上大字第3826號裁定可憑。

三、經查：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，於99年8 月25日認無繼續施用毒品之傾向出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以99年度偵字第15213 號案件為不起訴處分確定，其後即未再因施用毒品犯行經施以觀察、勒戒或強制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

因此，被告於本件公訴意旨所載時、地施用第一、二級毒品之本案犯行，距離最近一次經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，均已逾3 年，依前述規定及說明，本案即應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，再予觀察、勒戒或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴時，起訴程序固未違背當時之規定然依修正後之毒品危害防制條例第35條之1 ：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」，及前揭最高法院判決意旨，是本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴已違背規定，法院自應諭知不受理判決。

四、原審適用刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條之規定，不經言詞辯論而諭知不受理之判決，經核並無違誤，檢察官上訴謂法院應依修正後之規定，依職權為觀察、勒戒之裁定等語，以此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論而為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
書記官 黃楠婷