臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,460,20220225,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第460號
110年度上訴字第893號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周文祥


選任辯護人 羅玲郁律師
吳永茂律師
侯昱安律師
上 訴 人
即 被 告 潘信昇


選任辯護人 李佳容律師
王志中律師
上 訴 人
即 被 告 連擎堯


選任辯護人 陳郁仁律師
上 訴 人
即 被 告 黃鈺麟


選任辯護人 李柏杉律師
上 訴 人
即 被 告 施宗瀚


選任辯護人 羅玲郁律師
吳永茂律師
侯昱安律師
被 告 吳瑞源



邱嘉靖（原名邱登奎）




曾亦菲



張明偉


余佳玲



林育楷


林岱承


張偉鴻



上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第801號、110年度訴緝字第28號，中華民國110年2月1日、110年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第7616號、106年度偵字第8391號、106年度偵字第11942號、106年度偵字第13496號、107年度偵字第3864號），提起上訴，本院合併判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、寅○○、癸○○、丑○○部分及辛○○定執行刑部分，均撤銷。

丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共參佰貳拾捌罪，各處有期徒刑拾月。

扣案如附表二編號1至50所示之物沒收。

應執行有期徒刑參年陸月。

寅○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共參佰貳拾捌罪，各處有期徒刑捌月。

扣案如附表二編號51所示之物沒收。

應執行有期徒刑參年肆月。

癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共參佰貳拾捌罪，各處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑參年。

丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共參佰貳拾捌罪，各處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑參年。

其他上訴駁回。

辛○○上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。

事 實

一、丙○○、寅○○、癸○○、丑○○、辛○○等5人共同意圖為自己不法所有、基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，由丙○○先於民國106年1、2月間，自寅○○處獲得資金來源及機器設備，並以每月新臺幣（下同）5萬元之報酬招募癸○○負責擔任機房電信網路設備及電信、電腦設定之人員（下稱電腦手）、丑○○擔任機房管理人員兼二線機手；

另以每日1千元之報酬招募辛○○為司機及採買人員。

其等原於同年3月間在址設高雄市○○區○○○路00號處安裝擺放上開設備而成立詐欺機房（下稱仁武機房），嗣於3月底移轉機房所在位置至丑○○所出面承租之台南市○區○○○路○段000號（下稱臺南機房）。

並於臺南機房設立運作期間即106年4月初某日起至同年月18日為警搜索查獲前，以第一線機房電話撥接人員（機房電話撥接人員下稱機手）可得所詐金額7％、二線及三線機手可得所詐金額9％之報酬為條件，招募一線、二線及三線機手。

其分工方式原欲藉由包含「金蘋果」、「Y3群發」及「金富興」等系統商所提供之大陸地區民眾資料，由電腦手匯入筆記型電腦，再啟動網路平臺自動撥號系統(俗稱「群發系統」)發送詐騙語音封包訊息，惟因負責與系統商連繫之電腦手癸○○不知如何設定匯入，臺南機房即改以上開系統商所提供之人工撥接方式，由癸○○下載資料，先由一線機手逐一撥打電話給大陸地區被害人，佯稱係「郵政局人員」，有被害人申辦信用卡之郵件未獲領取，待被害人表示未申辦信用卡時，則向其表示疑遭盜辦，告知其可報警，若被害人陷於錯誤而相信，則由一線機手轉給二線機手；

再由二線機手假冒大陸地區武漢市公安局之公安人員，向對方佯稱要製作報案筆錄並確認對方帳戶餘額，嗣由二線機手轉給三線機手；

並由三線機手核對資料，詢問被害人是否願意配合案件調查及匯錢至指定人頭帳戶。

在上開臺南機房運作之期間，隸屬臺南機房之不詳機手以上開方式撥打給如附表一所示之328位被害人，惟因無證據證明如附表一所示之328位被害人完成匯款而未遂，丙○○等5人即遭警持搜索票於106年4月18日10時35分許，在上揭臺南機房地點查獲，並當場扣得如附表二編號1至51所示之物，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、上訴人即被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○、辛○○（下稱被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○、辛○○）、其等辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見本院460號卷二第238、239頁、卷三第110至111頁；

893號卷第158至159頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、查被告丙○○於106年1、2月間自被告寅○○處取得資金和平板電腦等設備後，原於同年3月間成立仁武機房，嗣於同年3月底結束仁武機房運作，移轉設備至被告丑○○所出面承租之處所成立臺南機房，於同年4月初開始運作。

並以如事實欄所載之報酬，招攬癸○○擔任電腦手（負責擔任機房電信網路設備及電信、電腦設定）、辛○○擔任司機暨採買人員等節；

又被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人確有如事實欄所載之犯行等節，均據被告丙○○、辛○○等2人於偵查、原審及本院準備程序及審理中；

被告寅○○、癸○○、丑○○等3人於本院準備程序及審理中坦承不諱（見警二卷第258頁、警三卷第317、339至342頁，偵二卷第102頁、偵三卷第39、46頁、聲羈卷第51頁，偵四卷第175至176頁、偵五卷第70頁，原審二卷第205至207、217頁；

三卷第273至275、280頁、四卷第319、361至362頁；

本院460號卷二第236頁、卷三第278頁），經互核其間供述大皆一致，亦與證人即同案被告戊○○於偵查、原審之證述及張○鴻、乙○○、庚○○、子○○、壬○○等人於偵查時所為之證述大致相符（見偵一卷第176至177頁、偵二卷第3至4頁、51頁、132至133頁、偵三卷第42頁、偵六卷第124頁，原審三卷第305至306頁），並有原審法院搜索票、搜索及扣押筆錄、刑警大隊扣押物品目錄表、被告丙○○筆電及手機翻拍照片、臺南機房證物照片（見警二卷第120、121至126、128至133、206至214、226、263至264、296至298頁、警三卷第382至385、467至469、497至500、609至611頁）、被告寅○○手機內儲存圖片（偵四卷第155至158頁）、被告癸○○手機畫面翻拍照片、臺南機房總帳照片（見警三卷第533至534頁，偵六卷第23頁）、被告丑○○擔任臺南機房承租人之租約1份（見警二卷第242至249頁）、扣案筆記型電腦內SKYPE軟體登入「金手指1F」（由臺南機房2樓之一線機手使用）、「金手指2F」（由臺南機房3樓之二線機手使用）之畫面擷圖、電腦畫面翻拍照片（見警一卷第110頁，偵一卷第102頁，警二卷第234至235、241頁）、「詐騙譯文則要」、教戰手冊暨講稿一、二（見警二卷第250頁、警三卷第476至477頁、警四卷第668至688頁）、仁武、臺南機房平面圖及現場照片（見警三卷第393至395頁，他一卷第31至36頁，偵一卷第22至30頁）、被告辛○○、丙○○、寅○○、癸○○等人間之LINE、SKYPE及微信之對話紀錄（警二卷第157頁、265至269頁、警三卷第408至411頁）、被告寅○○與綽號「菜頭哥」；

丙○○與綽號「阿龍」之對話紀錄（見偵四卷第151至153頁、偵五卷第154頁）、被告辛○○、丙○○手機之通訊監察譯文（見警二卷第227至294頁、他一卷第43至48頁）、拐賣報案單（見警二卷第290至29頁）、臺南機房總帳（見警三卷第533頁）、扣案電腦內所留存如附表一所示被害人之資料（見警二卷第278至287頁）及被告辛○○駕車進入臺南機房之蒐證照片（見他一卷第50至51頁）等在卷可參，足認被告丙○○、辛○○等2人於偵查、原審及本院；

被告寅○○、癸○○、丑○○等3人於本院之任意性自白與事實相符，均堪以採信。

㈡、又刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指針對於構成要件之行為，已開始實行者而言，以有別於「著手」前之「預備」行為；

而所謂已著手，當指依據行為人主觀之犯罪計畫，行為人已開始實行與構成要件行為具有必要關連性之行為，因此對行為客體之法益保護製造出法所不容許之風險，該風險足以導致構成要件結果之實現。

組成詐欺集團而為加重詐欺取財罪之著手，既係以實行詐財為目的而為詐術行為，該詐術行為倘有侵害他人財產的危險性者，即足當之；

至於被害人是否因詐欺集團成員之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響加重詐欺取財未遂罪之成立（最高法院108年度台上字第1909號判決要旨參照）。

又所謂「危險」，並非僅以法益是否受損為唯一之判斷標準，如行為人所為足以動搖社會大眾對法律之信賴，而破壞法律之安定性與法律秩序，亦屬之。

至其行為有無危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷之，並非以客觀上真正存在之事實情狀為判斷；

且判斷之時點，為行為時，而非行為後。

則實行著手的概念，應以行為人已經開始對法益造成侵害或危險的行為，並明確表現其犯意的所在時，作為實行著手的時期。

查：⒈對於大陸地區被詐騙被害人之首先接觸方式，有採群發方式者、亦有採逐一撥打方式者。

就前者而言，通常係系統商業者以自動撥號系統對不特定人之電話群發詐騙訊息，收到訊息者若回撥訊息所附之聯絡電話，則透過一定軟體回撥至特定電信設備，由一線機手所接聽；

就後者而言，則直接由一線機手透過電信系統撥打給大陸民眾，因此對於被害人之接觸方式，係採群發方式或採逐一撥打方式，除機房之總負責人外，電腦設定者（即電腦手）及一線機手應最為明瞭。

本件依卷內書物證觀之，被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等人所屬之臺南機房，確有關於系統商「金蘋果」、「Y3」、「金富興」之相關資料已如前述，且參諸前引「臺南機房薪資總帳」之內容，亦有列出「金蘋果」及「金富興」等系統商之「話費」。

而被告癸○○已於原審中具結證稱：我的工作就是在IPad設定系統商的資料，系統商包含「金蘋果」、「Y3群發」及「金富興」。

每家系統商有群發也有手撥，我們做的是手撥系統，我們沒有做群發系統，因為我不會，群發要自己用，我不懂，丙○○也不會，我們都是做手撥而已，我們就是用它的系統讓我們打電話出去。

是由丙○○決定要用哪家系統商打電話，假如他說要用「金蘋果」打，就跟「金蘋果」系統商聯絡，說要用它的平台打電話，設定之後才能打電話，或訊號不好會跟系統商反應，讓他們調整線路，也會換別的系統商，所以再跟那家系統商聯絡，設定後就由一線機手撥打電話出去到大陸人民的手機。

所以丙○○才會準備一些資料，然後叫我去把資料印出來給們他打，如附表一所示之姓名及聯絡電話，平常我就是印這些資料給一線機手，他們照上面的電話去打，我則在旁邊看監視器。

這些資料是丙○○提供放在雲端上，也有跟系統商買，系統商直接發過來存在雲端裡。

我就拉下來將資料印出來，1個人發幾十個給他們打。

如果是一線機手打過的電話，他們自己會做記號。

我們這邊就是一線及二線機手，一線是打電話的，二線是接電話的等語（參原審三卷第285至293頁）；

核諸證人即一線機手之同案被告庚○○證述：第一線的工作就是打電話假裝是郵政局的人，跟對方說有一張信用卡有欠錢，今天是最後一天要趕緊去繳費，我只背到這裡，如果需要再處理就按##。

我們要撥打對方的電話，照表打，表上有勾選的就是打過的，一天可以打100多通，我曾經被罵過，到底要打幾次，有時我們的電話單會互換等語（見偵二卷第3頁反面、偵四卷第103頁）；

同案被告張○鴻證述：警卷後方的資料在平板裡面有存檔，我打開那個稿就開始打電話了等語（見偵一卷第177頁）；

暨被告丙○○所自承：一開始我們使用群呼系統，但群呼系統沒有人接，都是空號，沒有成功，所以後面就改為直接一個一個打電話號碼。

所謂金蘋果群發、Y3群發、金富興群發只是一個轉接平台，如附表一所示被害人資料不是從那邊去取得的，是在網路購買的，買回來就交由一線去打。

資料是在仁武機房時期買起來預備，在臺南機房那邊才開始撥打等語（參原審一卷第377、379、437、439頁），均大皆一致。

可知被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等人固與上開系統商合作，惟因有上揭之因素，故如附表一所示之被害人係由臺南機房所屬一線機手採逐一撥打方式進行接觸等節應屬無訛。

⒉公訴意旨暨蒞庭檢察官雖認以前述扣案之教戰手冊暨講稿載有：「郵政局你好，請問有什麼能幫你的？」內容、扣案電腦中所儲存「金蘋果群發01」、「Y3群發012」、「金富興群發0」檔案及臺南機房總帳中載有系統商的電話費用等節觀之，可見如附表一所示之被害人，係由系統商以電腦網路平臺自動撥號系統先對大陸地區不特定人之電話進行群呼，表示有郵件尚未領取，請大陸地區民眾回撥，民眾陷於錯誤者即依指示回撥而來等語。

而本件系統商亦有提供群發及手撥方式，惟因技術因素，故本件如附表一所示之被害人均係以手撥方式為之等節，已敘述如前，況比對扣案之教戰手冊講稿一（郵政局）及二（公安局）固具前後之連貫性，惟與另扣案之詐騙譯文則要（見警二卷第250頁），係主動以公安局人員向特定被害人訛稱其身分證出現在他縣市之內容，及扣案「手抄之詐騙教戰守則」翻拍照片內容（見警五卷第1172至1173頁）均不盡相同，顯見本案確存有不同之文稿。

是被告丙○○所供稱：本案一線機手沒有接聽電話，都是我們撥打出去的等語，及被告癸○○供稱：教戰手冊的稿是群發的稿，但不是我們當時（即本案）的作業模式。

稿有2份，有1份是撥打的稿，有1份是群發的稿，電腦檔案中「金蘋果群發01」、「Y3群發012」、「金富興群發0」那是系統商本身的名稱，他們有群呼，也有撥打的系統，但因為網路不好，且我本身也不會，所以我們沒有使用群呼，系統商也不會幫我們群呼，本案我們都是用撥打的，至於給系統商的話費，不管有沒有通，如果有撥打出去，都會計算話費等語（見本院卷第273至276頁），與其等之前所述要屬一致，亦未偏離一般通信費用計算之常情，應屬可信。

公訴意旨所載暨蒞庭檢察官所述，雖不影響被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人之罪責，惟既屬有誤，仍應予以更正。

⒊再者，以本案詐欺罪而言，當詐騙集團遣人使用集團架設之網路系統程式撥打電話給特定民眾，其主觀犯罪計畫，便係透過該電話之接通而開始以事先備妥之虛偽身分與捏造之情節行騙該民眾，企圖詐取該民眾之私財，客觀上，撥打電話與接通開始實行詐術之構成要件行為間亦有緊密且必要之關連性，除非因電話失效、對方因故未接聽等因素而未能開始有效通話，否則，一線人員撥通電話後，必緊接著開始對該民眾施以訛詐話術企圖詐財，而使該受話民眾之財物有遭詐騙之可能，製造出法所不容許之風險，依據前揭標準，自當認定撥打電話本身已係詐欺行為之開始實行，而非僅係著手前之預備行為。

況本件依被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人之犯罪計畫，係由臺南機房所屬之一線機手撥打電話給大陸地區被害人，佯稱係「郵政局人員」，有關於被害人申辦信用卡之郵件未獲領取，待被害人表示未申辦信用卡時則向其表示疑遭盜辦，告知其可報警，若被害人陷於錯誤而相信則由一線機手轉給二線機手；

再由二線機手假冒大陸地區武漢市公安局之公安人員，向對方佯稱要製作報案筆錄並確認對方帳戶餘額，嗣由二線轉給三線機手；

並由三線機手核對資料，詢問被害人是否願意配合案件調查及匯錢至指定人頭帳戶等節，此除經被告被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人於本院審理中自承如前述外，復據證人即一線機手之同案被告庚○○、二線機手子○○、三線機手丁○○、戊○○於警詢及偵訊時具結證述在卷可憑（見警四卷第646、698至699頁、警五卷第950、1047、1101至1102頁、偵二卷第3頁反面、第132頁反面、偵六卷第124頁反面），並有詐術之教戰手冊暨講稿在卷為證（參警三卷第476至477、警四卷第667至688頁），另核諸扣案之個人資料EXCEL檔翻拍照片（見警二卷第278至287頁）中，其上均已明列出各被害人之姓名、公民身分號碼（本身即帶有出生年及日期）、電話及居住區域，已有明確可聯繫被害人之個資，其後方分別列有「有接」、「未接」、「空號」、「罵人」等欄位，而如附表一所示之被害人，其「有接」欄位上，均已打「✔」標註者亦相符；

又上開打「✔」註記之被害人均屬臺南機房一線機手有打通之人一節，亦據證人即同案被告庚○○於警詢及偵訊中具結證稱：列表是我們集團詐騙所作的紀錄。

打「v」的就是我們第一線有打給被害人，另外有打4個v就是有轉到第二線，第二線會在後面標記相關過程，我們是要撥打對方的電話，照表打，表上有勾選的就是打過的。

一天可以打一百多通。

每個一線的人都是一樣的，我曾經被罵過，到底要打少次等語（見警五卷第950、952頁、偵四卷第103頁）在卷。

從而可知，本件被告丙○○等5人所屬詐騙集團之臺南機房機手，已著手撥打電話向附表一所示之被害人施用詐術，縱本件尚無證據得予證明如附表一所示之328位被害人已完成匯款，然被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所經營、管理之臺南機房既已有前述著手之行為，其等犯行仍堪認定。

㈢、末查，刑法正犯與幫助犯之區別係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪者，無論其所參與部分是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而為犯罪構成要件以外之行為者，始為幫助犯。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，「亦不必每一階段犯行均經參與」。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院110年度台上字第796號刑事判決）。

查本案自架設電信機房、網路通訊實施詐騙、指定被害人匯款帳戶後取款、分贓等階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果，且詐騙集團為便於運作及遂行詐取財物目的、隱匿不法犯行與行蹤，多為避免進出頻繁而要求成員集中生活，另覓成員張羅機房成員食宿、生活物資，以降低成員出入機房間遭起疑查獲之風險，且為使從事電信詐欺取財所需之設備（包含網際網路硬體設備及通訊軟體等）得以順利運作，除初始會由專人購置合用之電腦、行動電話及周邊設備外，亦會另覓人員進行日常維護保養及狀況排除。

從而，就犯罪過程整體以觀，為詐騙集團之出資者（含資金及設備）、詐騙機房內向被害人施行詐術之話務機手、自帳戶提領贓款之人、長期負責張羅集團成員食宿、生活物資者、在機房內負責管理、訓練成員之人及軟、硬體設備購置及日常保養維護者，均係詐騙犯罪集團運作所不可或缺之人，且其等個人所負責之分工對於該集團所欲進行詐欺取財之目的均有重要且直接關聯性，固因各自分工不同而未均能從頭到尾始終參與其中，然藉由彼此分工、相互為輔，方能順利達成詐騙取財之目的，均屬詐騙集團重要組成成員，其等顯係基於自己共同犯罪之意思，事前同謀而參與集團之犯罪行為，與其他詐騙集團成員間具有犯意聯絡及行為分擔，自均應論以共同正犯。

從而，被告丙○○身為本案詐騙機房之統籌設立者、被告寅○○則為資金及設備提供者、被告癸○○則為負責電信設備設立、與系統業者聯繫之電腦手、被告丑○○協助管理、訓練機房人員、被告辛○○則擔任司機、機房物資採買，並由被告丙○○取得如附表一所示被害人之資料、透過被告癸○○所設定完成之電信設備，由機手撥打予被害人（至本案起訴擔任機手之其餘被告無罪理由，另見下述）；

其等可預期及已經獲得收益及報酬之方式（如是領取月薪或日薪）等情，既據本院認定如前，足見被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人就本案詐騙如附表一所示被害人之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯，均須同負全責。

㈣、綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪。

另公訴意旨雖認被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人另涉有同條項第3款之以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂之犯嫌，然本案並非以群發方式為之一節，既據本院認定如前，公訴意旨認被告丙○○等5人有上開加重情節，自有誤會。

㈡、又被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人就上開犯行，彼此分工，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，有犯意聯絡及行為之分擔，已如前述，均應論以共同正犯。

㈢、次按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274號判決意旨參照）。

查被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所屬詐欺集團成員，既係以逐一撥打電話之方式接觸如附表一「被害人」欄所示之328位大陸地區民眾，著手施以詐術之行為，其行為各具獨立性、個別性；

所侵害者係如附表一所示各被害人之財產法益，侵害法益有別；

另犯詐欺取財罪之構成要件，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所為對不同被害人之犯行，犯意各別、行為獨立、法益有別，自應予分論併罰。

公訴意旨、被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人及其等辯護人認應論以接續犯之一罪，容有誤會。

㈣、刑之加重、減輕事由⒈被告寅○○前於95年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院定應執行刑為有期徒刑1年6月，緩刑4年確定，惟其後遭撤銷緩刑入監執行，於101年6月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年11月14日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第319至327頁），是被告寅○○前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯前揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌被告寅○○前既曾遭判刑並經縮短刑期假釋出監併付保護管束期滿視為執行完畢，理應知所警惕，竟再本案，且本件依被告寅○○構成累犯之前案（竊盜）及本件犯罪情節（加重詐欺取財未遂）均屬侵害他人財產法益之罪，皆為侵害他人財產法益之罪，足徵被告寅○○並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，自合於累犯加重其刑之立法目的，如加重其所犯法定最低本刑，亦無使被告寅○○所受刑罰超過其應負擔罪責，是依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認均有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至被告丑○○前因公共危險案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，經囑託臺灣桃園地方檢察署執行，於104年1月27日易科罰金執行完畢一節，亦有被告丑○○前揭之前案紀錄表可參，其於刑之執行完畢後5年內再犯本案，雖亦構成累犯。

惟審酌被告丑○○本案所犯為加重詐欺取財未遂之行為，係屬侵害財產法益之罪，於前案所犯公共危險之罪質尚屬不同，尚難遽認具特別惡性，故經裁量後，不予加重最低本刑。

⒉被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人已著手對於如附表一所示之328名被害人實行詐欺取財犯行，惟尚無證據足認已詐得款項，應論以未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

併就被告寅○○部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

乙、無罪部分（即被告乙○○、庚○○、子○○、壬○○、甲○○、丁○○、戊○○及張○鴻部分）：

一、公訴意旨略以：被告乙○○、庚○○、子○○、壬○○、甲○○、丁○○、戊○○及張○鴻等8人（下稱被告乙○○等機手）與同案被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人共同基於意圖為自己不法所有之詐欺及共同以電信設備且有3人以上共同進行詐取他人財物之接續犯意聯絡及行為分擔，共組一專詐騙大陸地區人士之電信詐欺機房。

由共同被告丙○○出面籌組詐騙機房，陳建安（業經原審法院判處無罪確定在案）分別於106年2月8日、2月14日先分別匯款30萬及17萬元至丙○○指定其胞弟即不知情之周詠倫於臺灣土地銀行大社分行所開立之帳戶（帳號末4碼為6515，其餘詳卷，下稱周詠倫土銀帳戶）作為詐騙機房資金，首先在106年3月間某日成立仁武機房，於106年3月底仁武機房結束運作，旋即搬移臺南機房，並結合址設高雄市○○區○○路00○0號3之三線詐騙機房（下稱小港機房）進行詐欺工作。

並以詐欺成功一線機手抽成7％、二線機手抽成9％之薪資招募吳瑞珄（已歿，業據檢察官另為不起訴處分）、被告子○○、壬○○、張○鴻、乙○○、庚○○等人加入該詐欺機房擔任一、二線機手，再以三線機手抽成9％吸收小港機房三線機手即被告甲○○、丁○○、戊○○等3人。

由同案被告癸○○（亦為一線幹部及電腦手）以網路Skype與綽號「金蘋果群發」、「Y3群發」、「金富興群發」等3間話務公司（下稱系統商）聯絡，系統商即以電腦網路平臺自動撥號系統，對大陸地區不定人之電話進行群呼，群發內容大致為受話人之郵件尚未領取，查詢請按回撥鍵之詐騙語音封包予大陸地區民眾，使大陸地區民眾陷於錯誤依語音指示回撥，該回撥電話即經由設定路徑轉接至該臺南機房。

第一線電話接聽員在大陸地區民眾回撥電話時假冒「郵政局人員」詢問來電大陸被害人接續套取對方之姓名等資料以便條紙抄寫後告知被害人資料外洩遭盜辦信用卡（內容為：郵件編號：AK390833、開卡日期：2017年1月16日、透支金額：11850、信用卡號：0000000000000000、開卡地點：武漢市農業銀行江漢支行），再將電話及抄寫資料交給機房內轉由第二線電話接聽員，而第二線電話接聽員則假冒大陸武漢市公安局之公安人員，向對方誆稱要製作報案筆錄並確認對方帳戶餘額，第二線機手會將詐欺成功轉單給電腦手即共同被告癸○○，癸○○再將被害人資料以網路Skype傳送給小港詐欺機房之第三線電話接聽員，假冒金融監管局的主任，向對方誆稱需要先提交金錢接受調查等云云。

該詐騙集團以上開方式向如附表一所示之328人詐取財物未遂。

因認被告乙○○、庚○○、子○○、壬○○、甲○○、丁○○、戊○○及張○鴻等8人涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之加重詐欺取財未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段定有明文。

此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨所以認被告乙○○等機手涉犯上開犯嫌，無非係以被告乙○○等機手於警詢、偵訊之證述、匯款單、扣案之筆記型電腦、平板電腦、手機之檔存資料及手機聯絡人資料、通話紀錄、簡訊及對話紀錄、同案被告丙○○、辛○○所持門號0000000000、0000000000號門號通訊監察譯文、仁武機房用電資料表暨蒐證照片、車輛詳資料報表、向雄市○○區○○○路00號、臺南機房蒐證照片、凍結拘捕管收執行命令（被害人黃永紅）、通緝令（被害人陳菊華）、獎勵公告單、詐騙話術教戰守冊、臺南機房現場照片、臺南機房信網路欺機房犯嫌身分及角色一覽表、詐欺電信機房平面圖、通聯調閱查詢單、周詠倫土銀帳戶客戶序時往來明細查詢、內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、手機通訊軟體對話紀錄、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表16份、扣案物照片等資為論據。

訊據被告乙○○、庚○○、壬○○固不爭執起訴書所載之事實、被告子○○則不爭執於106年4月開始在臺南機房擔任二線機手、被告甲○○不否認有介紹被告丁○○及戊○○予共同被告丙○○認識、被告丁○○則不爭執曾去臺南機房學習嗣拿設備離開、被告戊○○不爭執為三線機手、被告張○鴻亦不爭執其於106年4月起開始在臺南機房擔任一線機手等節。

惟被告子○○辯稱：僅有撥打一次等語（見原審二卷第207頁）；

被告甲○○則否認與同案被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人有何共同犯意聯絡，並辯稱不知是介紹去做三線機手等語；

被告丁○○辯稱只是去臺南機房1、2天等語；

被告戊○○則辯稱並無起訴書所指的「小港機房」，本來他是要和丁○○合資，約甲○○一起要做機房，但實際上他們自己的部分都沒有做起來，他也沒有跟丙○○就小港機房部分有聯絡，因後來他和丁○○有摩擦，就結束了，該地方只是其租來居所而已等語；

被告張○鴻則辯稱：已不記得是否有接打如附表一所示之被害人電話等語。

四、經查：

㈠、如附表一所示之被害人，均係在臺南機房時期由同案被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所屬詐騙集團機手撥打；

而本案係以個別被害人受詐騙作為認定犯罪構成要件範圍及罪數認定之基準等節，業經本院認定如前，至所謂「小港機房」，已據被告戊○○陳明緣由如上述，況該「小港機房」究與被告乙○○等機手間有何關聯，則均未據檢察官舉證明之，亦未查扣得任何證物，是本案就各機手犯行成立與否之認定，應以臺南機房時期為據，先予敘明。

而在本案之臺南機房運作時期，被告乙○○、庚○○擔任一線機手、被告子○○、壬○○擔任二線機手、被告丁○○、戊○○經被告甲○○介紹予同案被告丙○○認識，嗣並擔任三線機手等客觀事實，業據上開被告不爭執如前所載，並有前引「臺南機房總帳」、扣案之臺南機房2、3白板暨現場照片、各機手在現場之所在位置圖等在卷為證，堪信可採。

㈡、又公訴及論告意旨雖認由卷附扣案之系統商收費表，可知如附表一所示之被害人，係由系統商以電腦網路平臺自動撥號系統先對大陸地區不特定人之電話進行群呼，表示有郵件尚未領取，請大陸地區民眾回撥，民眾陷於錯誤者即依指示回撥而來云云。

然本案因技術因素，故如附表一所示之被害人均係以手撥方式為之，暨依卷內證據，均不足以證明如附表一所示被害人係以群發方式聯絡而來等節，均已據本院詳予論述如前，是公訴意旨認被告乙○○等機手可能涉犯之詐欺取財罪嫌，係以「廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」一節，自屬未能證明。

㈢、另因詐欺取財罪係侵害個人財產法益，故以個別行為開啟對不同被害人之詐欺取財行為，各屬獨立之構成要件行為，是就共同正犯之認定，在多數被害人之情況下，各參與者自應就其參與之角色、主觀故意範圍、客觀分工及收取利益之範圍，以決定就各被害人之詐欺行為，是否均可論以共同正犯。

就本案而言，同案被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所屬臺南詐騙機房，其等詐騙如附表一所示被害人之犯罪手法，及其等犯罪行為、罪數之認定，係以不同之被害人為範圍，且其間不論係出資（含金錢及器材設備）或實際架設電信機房、網路、負責管理機房內人員相關事務之相關人員，其主觀認知所侵害之被害人，以及其客觀行為影響所及之被害人，本係機房開始運作後接觸之所有被害人，是同案被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人就本案均具有犯意聯絡及行為分擔等節已如前述，惟就機手或車手部分成立共同正犯與否之判斷，自應以其等之犯意聯絡範圍是否及於各該被害人、其等客觀分工行為，亦即應視被害人來源暨其等接、打電話之行為於整體構成要件行為之分工程度、報酬分配等，是否有區分特定之被害人而定。

而本件依同案被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所屬詐欺集團詐騙計畫之分工，如前所述，係由一線機手逐一撥打電話給如附表一所示之大陸地區被害人，佯稱係「郵政局人員」，有關於被害人申辦信用卡之郵件未獲領取，待被害人表示未申辦信用卡時則向其表示疑遭盜辦，告知其可報警，若被害人陷於錯誤而相信，則由一線機手轉給二線機手；

再由二線機手假冒大陸地區武漢市公安局之公安人員，向對方佯稱要製作報案筆錄並確認對方帳戶餘額，嗣由二線轉給三線機手；

並由三線機手核對資料，詢問被害人是否願意配合案件調查及匯錢至指定人頭帳戶等節，又證人即同案被告丙○○亦證述：每日上班開工，有進行詐欺的機手，就會將代號登記在白板上，如果有撥通，就會以正字紀錄在代號下方，以確定撥打次數；

一線機手分7％，二線9％，有騙到手的人在電腦有紀錄，誰做多少業績，我有記在電腦裡面等語（見偵一卷第85頁反面、偵三卷第46頁），核與前引「臺南機房總帳」，各線機手之計算報酬方式，確係以所詐得之「業績」為基準計算各機手之報酬，而每個機手之「業績」數額不同，所領取之報酬亦不同者相符，可知各機手原則上不會參與到對其他被害人的構成要件行為，也不會共享利益，則在每個被害人係一獨立構成要件行為下，一線機手之主觀認知及客觀分工，自應僅限於其所參與撥打之被害人，而不及於其他被害人。

故就其共同正犯範圍之認定，亦應分別具體認定。

然查，本件就被告乙○○等機手部分，除被告乙○○、子○○、壬○○、丁○○、戊○○等人曾自承確係以所詐得款項比例獲取報酬及上開「臺南機房總帳」記載確為其在臺南詐欺成功應獲取之薪資等語者外，依卷內檢察官所舉之證據，並未能證明如附表一所示之各被害人，各自經手過之機手為何人，自無法證明被告乙○○等機手就各被害人之獨立犯罪事實部分，具備犯意聯絡及有客觀行為之促成。

㈣、況依卷內扣案之資料中，尚有名為「武漢市人民檢察院羅宇應通緝令」（見警三卷第620頁）、「武漢市人民檢察院陳菊華通緝令」（見偵一卷第7頁）及「中華人民共和國武漢市人民檢察院凍結拘捕管收執行命令，受文者：黃永虹」（見警一卷第6、8至9頁）等物，經核與如附表一所示之被害人姓名亦均不同；

另同案被告辛○○於本件案發前不久之106年1月間，另案（即原審107年度訴字第650號）遭扣案手機之微信對話紀錄，其內所載召集之詐欺機手代號即多達20餘名（見他二卷第16至21頁），徵諸證人即同案被告丙○○、癸○○均證稱：臺南機房之一線機手尚有「大發四方」此一不明機手成員，「大發四方」包含一線及三線機手，並與臺南機房成員相互合作、共同自所詐被害人款項領取報酬等節（見警一卷第131頁反面、第148、150頁、警三卷第342、492頁），此與前引扣案之「臺南機房總帳」資料上，在機手部分列有「大發」之詐騙業績及報酬一節亦屬相符，可知臺南機房之機手成員是否僅有被告乙○○等機手，已非無疑；

另被告乙○○等機手依其等所述，所加入臺南機房之時間均有不同，其中被告乙○○自述於106年4月15日加入；

庚○○於106年4月13或14日加入；

子○○於106年4月11日加入；

壬○○於106年4月10日加入；

丁○○自述僅在台南機房做3、4天；

張○鴻則自述於106年4月14日晚上始加入（見警四卷第788、838、913頁；

偵二卷第3頁、50、133頁、偵六卷第119頁），卷內證據亦無法認定如附表一所示之被害人係從何時開始由一線機手逐一撥打，何時對其詐騙已終了（如確定其未能受騙而不再聯繫），故亦無法證明在上開機手加入之時期內，究竟係對如附表一所示之哪些被害人進行詐騙行為；

且以依同案被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人之犯罪計畫，其著手階段應係在撥打如附表一所示之被害人電話，已如前述，而非在犯罪機房完成或獲取被害人資訊階段。

是被告乙○○等機手縱坦承曾撥打電話，然如上所述，扣案之相關資料中，既仍存有其他不明之被害人，如附表一所示之被害人電話，是否確由被告乙○○等機手撥打，仍屬不明，且亦有如上之疑義，自無從僅以被告乙○○等機手泛稱有打電話或曾介紹與同案被告丙○○認識，即以共同加重詐欺取財未遂之罪相繩之。

五、綜上所述，依公訴人所舉之證據，雖可證明被告乙○○、庚○○、子○○、壬○○、丁○○、戊○○、張○鴻等人為臺南機房之機手；

被告甲○○有介紹被告丁○○、戊○○予同案被告丙○○認識，惟被告乙○○、庚○○、子○○、壬○○、甲○○、丁○○、戊○○、張○鴻等人，究於如附表一所示各被害人之何部分獨立犯罪事實，與同案被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人具犯意聯絡及行為分擔，依公訴人所提出之證據，仍未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，遑論卷內均無扣得任何所謂被告丁○○、戊○○及甲○○成立「小港機房」，並就如附表一所示之被害人部分擔任三線機手之事證。

從而，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告乙○○、庚○○、子○○、壬○○、丁○○、戊○○、甲○○、張○鴻等人之認定，而為無罪之諭知，以昭審慎。

丙、上訴之論斷：

壹、上訴駁回部分（即被告辛○○有罪及被告乙○○、庚○○、子○○、壬○○、甲○○、丁○○、戊○○、張○鴻等8人無罪部分）：

一、原審認被告辛○○罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告辛○○參與犯行之情節、方式及所生損害之程度；

復考量其等自陳之教育程度、經濟狀況，目前已謀有正職等一切情狀，量處其共同詐欺取財未遂罪共328罪，各處有期徒刑6月，復說明：如附表三編號9、10所示之物，雖為被告辛○○所有，惟已據其否認為供本案犯罪所用之物，且卷內亦查無證據可供證明其為供本案犯罪所用之物，上開物品亦非依職權應宣告沒收之物，自無從宣告沒收等節，經核其認事、用法並無違法或不當，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告允屬妥適，而未逾越法定刑度；

另就被告乙○○等機手，則以公訴人所提出之證據尚無法證明其等被訴之犯嫌，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○等機手確有公訴人所指之共同加重詐欺取財未遂罪嫌，而為被告乙○○等機手均無罪之諭知，經核亦無違誤。

二、被告辛○○之上訴暨辯護意旨以被告辛○○每日僅領1,000元，擔任司機及採買工作，且均已認罪，犯後態度良好，請從輕量刑云云，給予自新的機會云云。

三、檢察官上訴意旨則略以：被告乙○○等8名機手，所參與之本案詐欺集團，係區分金主、機房管理者、電腦手及第一、二、三線詐欺人員、外務等之組織，利用電子通訊施行詐術，誘使被害人受騙而匯款，雖其等於各自參與機房運作之期間内，未必曾親自接觸因詐術陷於錯誤而匯款之被害人，惟此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其等實均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，自應就本案詐欺取財犯行均負共同正犯之責任。

原審以無法證明附表一所示之被害人，經手過之機手為何人而為被告乙○○等8名機手無罪之諭知，認事用法容有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

四、然查：

㈠、量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

查被告辛○○部分，原審判決已於量刑時詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，相較於其他共同被告丙○○、寅○○、癸○○及丑○○之量刑，已屬最輕，顯見原審判決就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。

被告辛○○上訴暨辯護意旨仍以原審判決量刑過重而指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

㈡、另查，依卷內相關事證，均缺乏積極證據可資認定被告乙○○等8名機手有參與如附表一所示被害人之詐騙行為，檢察官上揭上訴理由，亦據本院調查並詳述其不採之理由如上。

從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；

此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則其此部分之上訴為無理由，同應予駁回。

貳、撤銷改判部分（即被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○部分及辛○○定執行刑部分）：

一、原判決認被告丙○○、寅○○、癸○○及丑○○等4人事證明確，予以論罪科刑；

另就被告辛○○所犯3人以上共同詐欺取財未遂罪共328罪，予以定應執行有期徒刑4年，俱非無見。

惟查：刑之量定，固如前述，為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的；

換言之，法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

又刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。

而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。

是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、施以矯正之必要性、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨）。

本院衡酌原審判決就被告丙○○、寅○○、癸○○及丑○○等4人部分之犯行，未慮及被告丙○○、癸○○等2人自始即能坦認所犯，雖於本案仍屬主要之負責人及電腦手，然相較其他共犯，態度自屬較佳，量刑時卻未見有何審酌，自失允洽；

另被告寅○○、丑○○等2人於原審或否認知悉不法或非屬管理人員，惟於本院則均坦認其非，犯後態度已有改變，其等量刑審酌之事項已發生變動，原審未及審酌上情因子，尚嫌未當；

且本件既無證據得予證明如附表一所示之328位被害人已完成匯款，是被告丙○○、寅○○、癸○○及丑○○等4人所經營、管理之臺南機房雖已有著手之行為，然究屬未遂，原審既認應依刑法第25條第2項規定，俱按既遂犯之刑減輕之，惟各罪所科處之刑或皆已達既逐之最低法定刑以上，自均嫌過重；

另在定應執行部分，原審就被告丙○○定應執行有期徒刑5年、被告寅○○應執行有期徒刑4年10月、被告癸○○應執行有期徒刑4年6月、被告丑○○應執行有期徒刑4年6月、被告辛○○應執行有期徒刑4年。

惟被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人對如附表一所示之328名被害人所犯各罪之時間密接、犯罪類型、行為態樣、動機均相同，犯罪手法則俱屬侵害財產法益犯罪，其等5人透過各罪所顯示之人格面亦無不同，是各罪於併合處罰時，責任非難重複之程度顯然較高，刑罰效果予以遞減，俾較符合以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，原審未詳酌上情，其刑罰裁量權之行使即難謂妥適。

是被告丙○○、寅○○、癸○○及丑○○等4人上訴暨辯護意旨指摘原審判決量刑及定應執行刑均有過重，及被告辛○○上訴及辯護意旨主張原審判決定應執行刑部分過重，為有理由，自應由本院予就被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○等4人部分及被告辛○○定執行刑部分以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○等4人不思依循正途獲取穩定經濟收入，且被告丙○○於本案前之106年1、2月間，已同因詐騙大陸地區民眾案件，遭警查獲，竟仍無視政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，執意以身試法，貪圖不法利益，被告丙○○負責詐騙機房之運作；

被告寅○○則任金主；

被告癸○○負責擔任機房電信網路設備及電信、電腦設定之人員，被告丑○○則擔任機房管理人員兼二線機手，對大陸地區民眾詐取財物，損害我國國際形象及兩岸交流秩序，侵害人民對於公部門之信賴並危害金融秩序，破壞人際間之信任關係，顯見其等法治觀念均有偏差，並危害社會秩序，所為殊值非難；

兼衡被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○等4人之犯罪動機、目的、手段、分工角色、參與程度、尚無據證明被害人已匯入款項而受損，機房成立時間未久即遭查獲、素行，且於本院均已坦承不諱之犯後態度，暨被告丙○○自述高職肄業之教育程度、目前在賣壽司、月收入約2萬8千元至3萬元之經濟狀況、已婚，有2名未成年子女、尚需扶養長輩之家庭情形；

被告寅○○自述高中畢業之教育程度、目前在開飲食店，月收入約4、5萬元之經濟狀況、已婚，有2名未成年子女，尚需扶養長輩之家庭情形；

被告癸○○自述國中畢業之教育程度、目前擔任物流司機、月收入約3萬元之經濟狀況、已婚，有2名未成年子女、尚需扶養長輩之家庭情形；

被告丑○○自述高職畢業之教育程度、目前擔任業務員、月收入約3萬元左右之經濟狀況、未婚、無子女，惟尚需扶養長輩之家庭情形等一切情狀（見本院卷三第299頁），分別量處如主文第2項至第5項所示之刑；

又本院審酌被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所犯上開各罪，因犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法大致相同，並兼衡上述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，不無違反罪責原則之情形，另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人前開行為之不法內函，爰就被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○等4人及被告辛○○上訴駁回部分，各定如主文第2項至第5項、第7項所示之應執行刑。

三、沒收：

㈠、按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。

不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。

沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。

於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：⒈沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。

故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。

⒉沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。

係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。

其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

⒊刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。

則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。

然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。

如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。

與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同，最高法院107年度台上字第2697號判決意旨可資參照。

㈡、扣案如附表二編號1至50（即起訴書附表二編號2至22、30至32、35至52、54至57、59至61、63）所示之物，均為被告丙○○所有，且作為本案詐欺犯行所用一節，其中附表二編號1至18、20至50所示部分，業據被告丙○○自承在卷（見原審一卷第385至391頁），其中附表二編號50所示之福斯休旅車，雖登記在被告辛○○名下（見他一卷第51頁），惟同案被告辛○○已否認為其所有，且已據被告丙○○及同案被告辛○○自承為被告丙○○欲用以作為詐騙機房採買物品用所購買並登記在同案被告辛○○名下等語（見原審一卷第389至391頁），故可認屬被告丙○○所有無訛；

另附表二編號19所示之物，被告丙○○雖承認為其所有，惟否認係供本案使用，辯稱係個人使用，與本案無關等語（見原審一卷第385、391頁），惟上開門號經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）准予通訊監察，其譯文內容有與本案相關之資訊，可知被告丙○○確用該手機暨門號作為本案聯絡其他共犯用一節，有橋頭地院106年度聲監字第286號通訊監察書暨附表及譯文在卷可證（見他一卷第41至48頁），可認仍屬被告丙○○所有而供其本案犯罪所用之物，故上開扣案物品，依前揭說明，均應於被告丙○○所犯本案罪刑項下宣告沒收。

另附表二編號51所示之物，業據被告寅○○承認為其所有，惟否認係供本案所用之物等語（見原審一卷391頁），惟觀諸該教戰守冊記載之內容，記載了詐騙話術、如何取得資金回流、辦理銀行帳戶及退款等事情，可認係供或預備供其本案詐騙犯行所用之物，自應於其本案所犯罪刑項下宣告沒收。

㈢、不予宣告沒收之物（即如附表三、四所示） ⒈附表三所示之物，雖分別為本案經宣告有罪之被告丙○○、癸 ○○及寅○○所有，惟據其等否認為供本案犯罪所用之物（見 原審一卷第385至391頁），而卷內亦查無證據可供證明其 為供本案犯罪所用之物，上開物品亦非依職權應宣告沒收 之物，自無從宣告沒收。

⒉至附表四編號1至23所示之物，其所有人即同案被告子○○、 乙○○、甲○○、丁○○，惟其等既均未經認定涉有本案犯行；

又附表四編號24所示之物，其所有人吳瑞珄部分業因死亡 而由高雄地檢為不起訴處分，上開物品亦非依職權應宣告 沒收之物，均無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官就乙○○、己○○(原名庚○○)、子○○、壬○○、甲○○、丁○○、戊○○、張○鴻部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第2項、第1項第2款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
前項之未遂犯罰之。