臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,587,20220509,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第587號
上 訴 人
即 被 告 黃正昌



選任辯護人 吳珮瑜律師
胡仁達律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第380號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第8408號、第9196號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃正昌沒收部分撤銷。

黃正昌販賣第二級毒品之犯罪所得新台幣壹萬元沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、王精鑽與張志豪係友人關係，王精鑽於109年2月6日晚間販賣甲基安非他命給張志豪後，張志豪復於109年2月17日，撥打電話給王精鑽表示要購買甲基安非他命，要王精鑽找藥頭林翃鋕，因王精鑽一時未能聯絡到林翃鋕，張志豪遂以0000000000號行動電話，於109年2月17日13時17分許後某時，與王精鑽聯繫毒品交易事宜，王精鑽即以通訊軟體Messenger聯繫黃正昌販賣毒品事宜，黃正昌、王精鑽及真實姓名不詳之成年男子明知甲基安非他命係第二級毒品不得販賣，竟因而共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由王精鑽於同日下午13時17分以後之某時間，帶同張志豪至在高雄市○○區○○路00巷00號對面某平房後，由黃正昌與姓名不詳之成年男子帶同張志豪進入屋內，由黃正昌交付甲基安非他命予張志豪，張志豪則交付價金新台幣（下同)1萬元，事後王精鑽收取黃正昌交付之甲基安非他命1小包，作為報酬。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。

但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1定有明文。

該條第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用。

又同法法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條之1亦有明文。

共同被告王精鑽持用0000000000 號行動電話與購毒者張志豪持用0000000000號行動電話，就本案所為通話之通訊監察譯文(見警卷第37-38頁)，係警方執行共同被告王精鑽持用上開門號通訊監察所取得之證據，有通訊監察書在卷可依（見警二卷第25-26頁），則就被告黃正昌涉本案共同販賣毒品部分，上開通訊監察內容，係屬偶然獲得之其他案件證據，且此部分關於被告黃正昌之通訊監察譯文未經執行機關報由檢察官依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可，有原審公務電話紀錄可依（見追訴卷第265頁），經權衡本案警方本在執行共同被告王精鑽販毒案件之調查，並非有意利用他案合法監聽附帶達到取得被告黃正昌共同販賣毒品之目的，亦無故意不報請法院審查之意圖，且未侵害被告黃正昌之祕密通訊自由，對於人權侵害情節有限，參以毒品流通影響社會治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，認應有該等通訊監察證據，對被告黃正昌，應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告黃正昌（下稱被告）及其辯護人同意本判決所引用之傳聞證據作為證據(見本院卷第166頁)，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告經本院合法傳喚，未於最後一次審理期日到庭，惟其於準備程序時先後否認有與共同被告王精鑽共同賣第二級毒品給張志豪之犯行，辯稱：案發當時我在家裡，沒有跟王精鑽與張志豪見面，我也沒有見過張志豪；

偵查中是擔心被羈押才會自白本件犯行等語，被告黃正昌之辯護人則以：案發當天下午，案發地點已不在當時被告使用行動電話上網之基地台位置範圍內，可見被告當時確不在交易現場；

王精鑽於審理中之證詞與其偵查中之證詞，關於交易現場有無另一名光頭男子，證詞前後矛盾；

張志豪於審理時證稱對於被告已沒有什麼印象，其卻可在案發後3個月之警詢中指認被告，且指認表中被告的頭髮是最長的，是否有所誤解，尚非無疑；

被告並無販賣毒品之前科紀錄，王精鑽於審理時也證稱被告表示沒有毒品可以出售，可見被告沒有參與本次販賣毒品之行為等語為被告辯護。

二、經查：㈠證人張志豪於警詢證稱：109年2月16、17日，我與王精鑽的通話，是我要找他購買甲基安非他命，我到達高雄跟他聯絡，他跟我說毒品很缺貨，我們約在他住處見面，之後我開車跟在他後面，到岡山市區某間一樓矮房，王精鑽要我自己進去處理，路邊走出黃正昌及另名男子帶我進矮房，我拿出新臺幣(下同)1萬元放在桌上，黃正昌拿出1包甲基安非他命放在桌上，並把1萬元拿走，我把甲基安非他命取走後，就離開現場，王精鑽還留在現場等語(見警一卷第126-128頁、追警一卷第124-126頁)；

於偵查中證稱：109年2月16、17日我跟王精鑽電話聯絡，我到高雄大庄路那邊，我開車跟在王精鑽後面，到一間矮房子，黃正昌剛好回來，我把1萬元放在桌上，黃正昌把甲基安非他命放在桌上，我取走毒品，黃正昌取走錢，我就先離開，王精鑽留在該處等詞(見偵一卷第44-45頁、追偵一卷第25-26頁)；

嗣於原審亦證稱：109年2月17日我先到王精鑽家，接著開車跟在他後面到矮房子，路邊有2個人走出來，跟我進去矮房子裡面交易毒品，指認表上的黃正昌就是這次跟我交易毒品的人，是黃正昌把毒品放在桌上等語(見原審卷第313-325頁)。

而證人張志豪有以其所持有之0000000000號行動電話於案發當天下午1時許與王精鑽所持有0000000000號行動電話聯絡，亦有通聯記錄在卷可憑（見追警一卷第207-209頁）。

㈡證人即共同被告王精鑽（下稱證人王精鑽）於109年4月28日偵查中證稱：這次張志豪找我買毒品，我剛好聯絡不上另名毒品上手林翃鋕，就用Messenger找黃正昌，之後我就帶張志豪去黃正昌約定岡山國小附近的一個平房，由黃正昌與張志豪直接交易，沒有透過我，張志豪說他跟黃正昌買了1萬元的甲基安非他命，黃正昌有拿一小包甲基安非他命給我等語(見偵一卷第228-229頁)；

於同年5月4日警詢時證稱：當天我和張志豪會合後，張志豪開車跟在我後面，一起到岡山區維仁路30巷8號旁空地，黃正昌就帶張志豪進入矮房內，由他們直接交易，張志豪出來後跟我說他向黃正昌買1萬元的甲基安非他命，張志豪離開後，黃正昌拿了1包甲基安非他命給我做為報酬等詞(見偵一卷第246-247頁)，於原審證稱：當天張志豪找我要買毒品，一開始我是聯絡林翃鋕，找不到人，我換聯絡黃正昌，黃正昌說有了之後，我們才過去約定的平房時，黃正昌和另一名男子出現，張志豪、黃正昌等人就進入平房內，我沒有進去，張志豪出來後跟我說拿1萬元，就離開了，黃正昌拿了一小包甲基安非他命給我等語(見原審卷第257-285頁)，證人王精鑽上開證述交易經過，與證人張志豪前揭證述情節大致相符。

證人王精鑽所稱當天未能立即找到毒品來源部分，及證人張志豪證稱在王精鑽會合後，一同外出前往交易地點交易毒品等情節，亦與其等於當日之通話中張志豪先表示「我到了」，證人王精鑽回以「很缺呢」，張志豪再稱「我們見面說好嗎」等對話經過(見警卷第38頁)大致吻合；

此外，被告前於偵查中先承認有販賣甲基安非他命予王精鑽(見追偵卷第34頁)；

於原審羈押訊問時供稱：我確實將毒品交給張志豪，張志豪有給我1萬元；

我們用FB的Messenger聯繫的等語(見追聲羈卷第23-25頁)，核與上開證人證述內容相符，被告有與證人王精鑽等共同販賣第二級毒品給張志豪之犯行，應可認定。

㈢被告於警詢供稱：「（你於109年2月16日跟王精鑽如何聯繫？）我都是用通訊軟體Messenger跟他聯絡（見追警一卷第11頁）；

與證人王精鑽於警詢中證稱「（你與黃正昌如何聯絡？你是否知道黃正昌的聯絡電話？）我們都用網路軟體Messenger通話，我不知道電話。」

等語相符（見追警一卷第179頁），且經警方從證人王精鑽所持之行動電話之通訊軟體Messenger對話截圖，被告確曾以上開方式與王精鑽通話（見追警一卷第9、41-42），是被告上開自白之內容，與證人張志豪及王精鑽之證述情節，暨通訊監察譯文大致相符，可認與事實相符，被告前有施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，當可知販毒罪責之深重，若非參與其事，豈會輕言自白，又被告對於上開自白之緣由，並未提出有何遭受不法取供之情形，是被告辯稱偵查中是因為擔心遭羈押才自白云云，即難採信。

㈣如前所述，被告及證人王精鑽證稱係以Messenger聯絡本件購毒事宜，應屬可信。

被告雖曾持用以呂怡萱為申請名義人之0000000000號行動電話，並稱因在外面欠錢，手機已被討債人拿去丟了，我不知道丟在哪裡等語(見追警一卷第8、9頁)，於偵查中調取該門號於109年2月17日之上網歷程，該門號於當天中午12時至下午5時許所連結之基地台，均無法涵蓋高雄市○○區○○路00巷00號，亦無與王精鑽聯絡之通聯紀錄，有台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢、台灣大哥大股份有限公司109年10月23日台信網字第1091001352號函（見追警一卷第211頁、追訴卷第101頁）。

亦即王精鑽所持有0000000000號行動電話，並無與被告以0000000000號行動電話與之聯繫之通訊記錄（見追警一卷第207、211頁）。

然被告與王精鑽係以臉書之Messenger軟體聯絡，而非電話聯絡，業如前述，核與基地台位置無關，亦即不會顯示基地台之位置，何況，被告為警查獲時所扣得2支行動電話，其中1支係0000000000號，另1支行動電話內並無門號（見追警一卷第25頁）。

證人王精鑽於警詢、原審亦證稱：不知道黃正昌的電話號碼等語(見偵一卷第155頁、原審卷第275頁)。

參以被告於警詢時明確供稱：我都是用通訊軟體Messenger跟他聯絡；

有於109年2月16日與王精鑽聯絡等語（見追警一卷第10、11頁），核與王精鑽所述相符，且如前所述，被告與王精鑽及購毒者在事實欄所載之時間及地點會面，依證人張志豪、王精鑽於審理時之證詞，到達現場時，並未再行聯絡，被告隨即出現，也未提到現場有人使用行動電話之情形(見原審卷第277、282、319、322頁)，因此，尚難以0000000000號行動電話之上網歷程記錄，推認被告未到交易毒品之現場，上開通訊數據上網歷程查詢等不足為被告有利之認定。

㈤被告於本院審理中雖提出其事後與王精鑽間於110年4月28日私下聊天之錄音（見本院卷第251頁），以證明案發當天其與王精鑽均不在場，且被告係被誣陷。

然經本院勘驗結果：於39分22秒起「被告稱：如果張志豪現在沒有下來岡山，他要怎麼跟我買？依你的想法，我們三個都不在現場，是要怎樣造成這個販賣？王精鑽稱：沒有錯啊，因為那時候我要跟你說的是，電話講是講到有了，他又講，講到最後的時候…。」

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被告復稱：「到這裡嘛，到這裡而已嘛，所以你們就都沒有調他的位置？位置再給他調下去，當天他是跑去那？根本就沒有來這裡，時間也趕不及的情況下，我跟你說這樣就不成立了嘛，這樣就不會成立了。」

，王精鑽稱：不過我的電話是…。」

；

被告稱：「燕巢啦。」

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王精鑽稱：「不過我的通訊…說話的方式是跟他說，你叫他下來岡山再說。

」等語（見本院卷第317頁），從所稱「電話講是講到有了」、「你叫他下來岡山再說。」

各等語觀之，王精鑽亦坦承前階段有電話聯絡購毒，且被告亦有要求購毒者南下再說。

其次，於54分59秒起，被告稱：「打給你然後他沒有過去…。」

王精鑽稱：過很久才打…。」

，被告稱：「有過去？沒過去？還是很久之後才過去？」王精鑽稱：「很久之後才過去」，被告稱：「幾點？我這層《台語，指本案》耶？」，王精鑽稱：「過很久了」，被告稱：「過多久啊？晚上了？」；

王精鑽稱：「晚上了，不不過我要跟你講的是，他問的…。」

各等語（見本院卷第324頁)。

則被告辯稱案發當在家，並未到場，張志豪亦未到場云云，即非可採。

何況，11分13秒時起，被告稱：「有那個通訊，我們說坦白的，有那個通訊是到你那裡斷掉，看你怎麼說，說他有來，但沒賣成功，我不知道他要怎麼咬我，看你怎麼說吧。」

，王精鑽稱：「我現在跟你說，不詳之成年男子，你看有沒有辦法去找一個人出來，看是誰，最壞的打算，我可以說不是你，我在庭上就說不是你了，是你的朋友。」

等語（見本院卷第305頁），亦可見被告慫恿王精鑽翻供。

再者，因證人王精鑽於原審已經證述明確，被告辯護人於本院審理中再聲請傳喚，核無必要，應予駁回。

㈥證人即共同被告王精鑽於偵查中固未曾證稱現場有另一名光頭之成年男子與被告黃正昌同行(見偵一卷第228-229頁)，然其於原審證稱：偵查中有提到黃正昌的朋友，但因為我不認識及無法指認該人，所以只有記載黃正昌等語(訴卷第268-269頁)，已明確說明其偵查階段之筆錄未載明現場有另名男子之緣由，因此證人王精鑽此部分之證詞，尚難認有所出入，且其於原審證稱現場有另一名光頭男子，與證人張志豪警偵查及審理時證述內容相符，難認證人王精鑽之證詞有所矛盾，而不可採信之處；

至於證人王精鑽於原審證稱；

我問黃正昌有無毒品時，他回我說問看看，有了之後我們才過去等語(見原審卷第273-274頁)，及證人張志豪、王精鑽均證稱有到現場交易之情形，可見證人王精鑽已明確證述被告黃正昌有向其表示可到指定地點交易毒品，並無辯護人所指之情形，因此被告黃正昌之辯護人以：王精鑽關於交易現場有無另一名光頭男子，其證詞前後矛盾；

且其於審理時也證稱被告表示沒有毒品可以出售等詞，質疑證人王精鑽及張志豪證詞之信憑性，亦無可採。

㈦證人張志豪於警詢中證稱；

這次跟我交易毒品的人約30幾歲，臉上很多痘疤、頭髮略長等語(見追警一卷第125頁)，並於指認表中指認被告，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表可依（見追警一卷第127-129頁），該份指認表中，雖然是被告頭髮之長度較其他被指認人略長，但是仍屬一般常見的男士髮型，尚無特別明顯突出之處，難認有因此而誤認之情形，且證人張志豪在同份指認表中亦可分辨及指認另件（即王精鑽於同年2月6日販賣毒品給張志豪之犯行）毒品之上手為王精鑽，與警查獲後之認定相合，是辯護人以：張志豪於審理時證稱對於被告已沒有什麼印象，及指認表中只有被告黃正昌之特徵與張志豪所指訴之特徵相似，因此其警詢中之指認是否有誤認之情形，質疑證人張志豪證言之可信性，亦非可採。

此外，被告辯護人所稱被告並無販賣毒品之前科紀錄部分，被告固然前無販賣毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，然被告前有施用毒品之前科紀錄，可見其有相當之毒品來源管道，且有無販賣毒品之前科紀錄，與是否為本件販賣毒品行為之間，並無必然關係，因此辯護人此部分之主張，亦非有據。

㈧被告於本院審理時聲請向亞太電信股份有限公司調取00000 00000號行動電話在109年2月間上網歷程記錄部分，經函查結果，並無上開資料，此經該公司函覆在卷（本院卷第121頁）。

又被告於本院審理時聲請向公路總局台中監理所函查證人張志豪名下之車輛號碼一節，經函查結果，證人張志豪名下並無車輛（見本院卷第127、135頁），因此均不能為被告有利或不利之認定。

再者被告聲請調查證人張志豪南下時所駕駛之車輛車牌號碼，以利調查證人張志豪是否確有自高速公路南下高雄一節，因證人張志豪於本院調查時已證稱：我有南下，那時開的車子是向朋友借的，不知朋友之名字及車牌號碼等語（見本院卷第176-177頁），已無從再進一步之調查。

㈨按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定 之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素而異其標準，從價差或量差上 謀利，非可一概而論，然圖利之非法販賣行為則均相同。

況 毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告為本件販賣毒品之犯 行，應有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。

㈩綜上所述，被告前此所坦承犯行，與證人張志豪、王精鑽之證 詞，及上開證據資料互核大致吻合，其與王精鑽及不詳姓名 之成年人共同為上開販賣第二級毒品犯行，應可認定，被告 上開所辯均非可採。

三、新舊法比較：被告行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項，於同年7月15日生效施行；

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

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經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定，其構成要件均未變更，然分別就有期徒刑及罰金之刑度相較修正前規定，已提高法定刑度，顯未較有利於被告。

四、論罪科刑： 核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品。

被告上開販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與王精鑽及某成年男子就本件販賣毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、累犯加重：被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第958號判處有期徒刑5月確定，於104年5月22日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

被告前有施用毒品案件，經法院判處罪刑，當知悉施用毒品所造成傷害非小，而再為本件販賣毒品犯行，足見未從前案刑罰執行中記取教訓，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告記取教訓，參以販賣之金額達10000萬元，縱依累犯規定加重其刑，亦無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責而失之過苛之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

六、上訴論斷的理由：甲、撤銷改判部分： 原審認被告販賣第二級毒品部分罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告並未坦以扣案之APPLE牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)與王精鑽或張志豪為本件犯賣毒品之聯絡工具，卷存之證據亦無從證明，原判決於理由內亦未說明認上開行動電話係用以供本件販賣毒品聯絡之理由，即逕予宣告沒收，自有未洽，應由本院將原判決關於對被告宣告沒收部分撤銷改判。

被告販賣第二級毒品之犯罪所得1萬元，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至扣案上開行動電話，及三星牌行動電話1支（無SIM卡），並無證據證明與本件販賣毒品案有關，檢察官亦未聲請沒收，爰不予宣告沒收。

乙、原審認被告販賣第二級毒品部分之犯罪事實明確，因而適用前揭規定與說明，審酌被告漠視法令禁制，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，於審理時否認犯行之犯後態度，販賣之對象只有1人、數量、販賣金額1萬元、所獲取之利益等犯罪情節，並考量被告智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第321頁），量處有期徒刑7年10月。

經核原判決此部分犯罪事實之認定並無違誤，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，其上訴應予以駁回。

七、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕由檢察官一造辯論而為判決。

共同被告王精鑽部分另案以110年度上訴字第586號宣示判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 任森銓
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 9 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。