臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,605,20220427,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第605號
上 訴 人
即 被 告 黃啟銘


選任辯護人 郭峻豪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第347號，中華民國110年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第4463號、第5508號、第5888號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如其附表一編號1至3轉讓禁藥罪暨定執行刑部分均撤銷。

甲○○犯附表一編號1至3所示之罪，處如附表一編號1至3主文欄所示之刑，應執行有期徒刑柒月。

其他上訴駁回（即販賣第二級毒品部分）。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，不得持有、販賣，又明知甲基安非他命業經行政院衛生福利部公告列為不准登記為藥品並禁止使用在案，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1至3所示之時間、地點、數量、方式，各無償提供甲基安非他命若干（未達法定應加重其刑之一定數量）予予陳英發、乙○○。

又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號4至5所示之時間、地點、金額、數量、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○。

嗣經警於民國109年4月8日7時47分許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，在甲○○位於高雄市○○區○○路000號工作室內查獲，當場扣得如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命1包、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、SAMSUNG牌行動電話1支（門號：0000000000號）等物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

經查，證人乙○○於警詢時之陳述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，復據被告甲○○及其辯護人爭執其警詢之證據能力，而乙○○已於原審審理中到庭作證，且於審理中之證述內容與警詢之陳述亦無實質不符處，自非證明犯罪事實之存否所必要，乙○○於警詢時之陳述並未例外取得證據能力，無須引為本案論罪科刑之證據。

（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案除乙○○於警詢之證述外，其餘認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人於法院審理中均同意其作為本案證據之證據能力，復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

乙、實體部分

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對其有於附表一編號1至3所示時、地無償轉讓甲基安非他命予陳英發、乙○○，並於附表一編號4至5所示時、地，有與乙○○見面之事實供承在卷（警一卷第7頁至第18頁；

他卷第9頁至第10頁；

原審院卷第71頁至第81頁、第383頁至第423頁），經核與證人陳英發於警詢、偵查中之證述、證人乙○○於偵查、原審審理中之證述大致相符（警一卷第73頁至第79頁；

他卷第13頁至第15頁；

偵一卷第31頁至第32頁；

原審院卷第385頁至第404頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片、搜索筆錄、通訊監察譯文表、高雄市立凱旋醫院109年6月24日高市凱醫驗字第64873號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年9月30日高市警刑大偵19字第10972882200號函及檢附之本案通訊監察書、使用者資料、監聽譯文等在卷可稽（警一卷第19頁至第21頁、第25頁、第103頁至第107頁、第111頁至第113頁、第117頁至第119頁；

偵一卷第81頁至第83頁、第87頁；

原審院卷第65頁至第66頁、第111頁至第147頁）。

惟被告否認有如附表一編號4至5所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱：對於該二次交付甲基安非他命毒品之時間、地點客觀事實均承認，但主張是無償轉讓，沒有抵債，只有免費提供甲基安非他命供乙○○施用云云，其辯護人辯以：乙○○本身曾因販賣毒品犯行遭法院判刑，且其在該案中為了減刑，曾主張被告是其毒品上游，故其本案證述內容之可信度自然較低；

復由附表一編號4至5的通訊監察譯文內容，可知乙○○當天均沒有工作，是乙○○證稱其用當日工資來抵償毒品價金，亦為不實之陳述；

再本案通訊監察譯文中，均未出現乙○○購毒之暗語，該譯文亦不足以作為本案之補強證據，且乙○○有部分警詢筆錄因沒有聽到敲打鍵盤的打字聲音，故應是員警已先打好內容，再由乙○○對著電腦螢幕念，其警詢證詞應該是受員警誘導云云。

二、經查：

（一）附表一編號4販賣甲基安非他命予乙○○的部分：1.被告雖於警詢中辯稱：附表一編號4所示時、地，是我拿錢給乙○○，叫他去幫我買毒品，我們各出資1,000元，乙○○不知道向誰買完毒品後，再拿到住處給我云云（警一卷第13頁至第14頁），惟依乙○○於偵查中證稱：於附表一編號4所示時、地，我是以當日工資1,000元抵償甲基安非他命之價金，被告再拿甲基安非他命1包給我等語（他卷第14頁）；

復於原審審理中證稱：附表一編號4所示時、地，我是要跟被告購買毒品，當天毒品之價金是用工資內的1,000元折抵，被告只給我800元，甲○○雇用我一天工資1800元，不過當天有沒有上班，過很久我已經忘記了，但通常有工作的話，被告都會在現場跟我一起工作，我看當天的通訊監察譯文，我有問被告在哪裡，他說在台南，所以那天應該是沒有工作，毒品價金可能是用以後工作的薪資來抵償，也有可能是之前工作的薪水，被告還沒有給我，就用來抵充毒品價金，因為工作薪水不是每天給，有時當天做完當天給，有時整場工程做完才發薪水等語（原審院卷第390頁、第400頁至第402頁），足徵乙○○不論於偵查或原審審理中，均證稱附表一編號4所示時、地，有以每日工作應得工資其中的1000元作為代價向被告購買甲基安非他命，雖就折抵之工資是否為當日工資乙節，前後所述不一，然依被告於原審審理中自陳：乙○○有時候會先預支隔天的薪資等語（原審院卷第418頁），堪認縱使乙○○當日未工作，亦有可能因預支隔日薪資而提早獲得報酬，是其前揭證稱毒品價金可能是用以後工作的薪水來扣抵等情，尚非無據。

2.復觀諸被告與乙○○間於附表一編號4所示之日即108年10月31日的通訊監察譯文：乙○○於該日11時55分許致電被告詢問其在哪裡、什麼時候回去啊，被告稱：在台南餒，2至3小時才回去。

嗣乙○○又於同日16時2分許致電被告詢問其回來了沒有，被告稱：還沒有，回來就很晚了。

乙○○再於同日17時19分許傳簡訊給被告稱：麻煩你回到家打給我，又於同日19時51分許致電被告稱：到家了嗎？被告回稱：要到了，我到了打給你。

後被告於同日20時1分許致電乙○○稱：溪埔國中那好不好。

乙○○稱：溪埔國中，好，我要到了，再打給你。

於同日20時14分許，乙○○致電被告稱：在哪裡啊。

被告稱：在車站餒。

乙○○稱：車站，我過去找你就好啊。

被告稱：不用啊，我要到家了。

乙○○稱：這裡很那個餒。

被告稱：什麼啦。

乙○○稱：國中這很那個餒。

被告稱：我現在在車站，要騎到大坑裡面那嗎，大坑舊路你知道嗎。

乙○○稱：知道啊，大樓那邊要到那是嗎。

被告稱：對，大樓那進去啊。

乙○○稱：好等情，有上開通訊監察譯文1份附卷可憑（原審院卷第140頁至第141頁）。

由上開對話內容可知，乙○○自該日11時55分許即多達4次詢問被告人在何處，並急迫要與被告相約見面，嗣被告約在溪埔國中見面後，乙○○又表示：「國中這很那個餒」，2人遂又改約他處見面；

佐以乙○○於原審審理中證稱：我說「國中這很那個餒」，是因為那邊員警常會巡邏等語（原審院卷第400頁至第401頁），是乙○○因懼怕員警在溪埔國中附近巡邏，遂與被告改約見面處之行為，要與一般交付、交易毒品者，為躲避檢警機關之查緝，通常會尋覓掩人耳目的處所見面並移轉毒品之常情相符，否則若僅單純相約見面，並無從事任何不法情事，實無介意員警有無經常於該處巡邏之必要。

被告雖於原審審理中一度改稱附表一編號4所示時、地，乙○○僅係要找其借錢等語（原審院卷第414頁），並稱：乙○○稱「國中這很那個餒」等語，是因為國中那邊有警察在巡邏，當時乙○○可能被通緝，我說沒有關係，你是要來借錢的，但乙○○就不要等語（原審院卷第415頁），然於本院又改稱對於與乙○○之毒品交付時間、地點均無爭執，但主張並非是以毒品抵債，而是單純無償轉讓毒品等語，究竟二人當日碰面之目的，乙○○是要向被告借錢或是被告無償轉讓甲基安非他命給乙○○，被告前後辯詞顯然不一；

又查乙○○於108年10月31日時，並無遭通緝之紀錄等情，有臺灣高等法院通緝紀錄表1份在卷可佐（原審院卷第427頁），可認被告所辯「借錢」乙事，僅為卸責之詞，無足可採。

3.則被告與乙○○就本次見面之目的為何，雖各執一詞，惟2人均不否認本次見面有「交付毒品及價金」之行為，僅就「該毒品係向何人購得」乙節，說詞有異。

被告雖於原審審理中辯稱：當天是我拿錢給乙○○，乙○○再去找「阿弟仔」買2包毒品，1包給我等語（原審院卷第416頁至第417頁），惟此情業據乙○○否認，並證稱：我不知道被告的毒品來源，也不認識「阿弟仔」，我自己的毒品來源就是黃冠傑及被告等語（原審院卷第404頁），乙○○於自己遭起訴販賣毒品的另案警詢、偵查及原審審理中亦係陳稱：我的毒品上游是黃冠傑及被告等語，有該筆錄各1份在卷可憑（原審院卷第243頁至第247頁、第252頁、第258頁至第259頁、第330頁至第331頁），自始均無歧異；

則依乙○○立場觀之，其若為獲得供出上游減刑之利益，自會將所有毒品上游全盤供出，蓋縱使供出上游後，檢警亦未必均能查獲，為使減刑之可能性提升，自應將上游全盤供出，而無刻意隱瞞其中任一毒品上游之必要，是乙○○之毒品上游，應確實僅有黃冠傑及被告2人，並無綽號「阿弟仔」之人無疑，被告辯稱乙○○認識「阿弟仔」，並曾向「阿弟仔」購毒乙節，應非實在。

況被告亦於警詢中自承：我向「阿弟仔」購買甲基安非他命約15次，一開始是跟「阿弟仔」買，後來變成跟「阿妹仔」買，我提供給乙○○、陳英發施用的毒品就是跟「阿弟仔」所購買等語（警卷第16頁至第17頁），是被告既已向「阿弟仔」購毒高達15次，顯就獲取毒品之管道暢通無阻，如其有施用毒品的需求，大可自行向「阿弟仔」購買，而無委由乙○○代為向「阿弟仔」購買之必要，以免徒增購得毒品可能遭代購者竊取份量或私吞購毒價金等種種困擾，是被告辯稱其拿錢請乙○○代為向「阿弟仔」購毒等節，與常情不符。

況依上開通訊監察譯文內容，可知乙○○於108年10月31日多達4次頻繁詢問被告人在何處，而被告僅係被動回答其現所在位置，是乙○○顯然急迫要與被告見面，則衡諸常情，若係被告有合資購毒之需求，應由其主動與乙○○聯絡拿取毒品的相關事宜，要無由乙○○頻繁主動聯絡被告之理，據此，被告與乙○○本次見面之目的，應以乙○○之證詞較為可採，亦即，買家乙○○有甲基安非他命毒品之需求，因而一再的多次聯絡被告，應認被告應有販售甲基安非他命予乙○○無訛。

（二）附表一編號5販賣甲基安非他命予乙○○的部分：1.被告雖於原審審理中辯稱：附表一編號5所示時、地，是我拿錢跟乙○○一起合資購買毒品，這次乙○○向何人購買我不清楚，他出資的1,000元是先跟我預借的工資1,000元云云（原審院卷第418頁至第419頁），惟依乙○○於偵查中證稱：於附表一編號5所示時、地，我以當日工資1,000元抵償甲基安非他命之價金，被告再拿甲基安非他命1包給我等語（他卷第14頁）；

復於原審審理中證稱：附表一編號5所示時、地，我有跟被告買安非他命，至於當天有沒有工作，我記不清楚，如果沒有工作，就是用隔天的薪水去抵充毒品價金，我跟被告購毒的錢，都有用工資抵充，沒有出現被告拿錢給我，讓我去外面買毒品後，再交給被告的情形發生等語（原審卷第393頁、第403頁至第404頁），足徵乙○○不論於偵查或原審審理中，均證稱附表一編號5所示時、地，有以工資1,000元作為代價，向被告購買甲基安非他命，雖就折抵之工資是否為當日工資乙節，前後所述不一，然佐以被告與乙○○間於附表一編號5所示之日即108年11月11日之通訊監察譯文：乙○○問：你在釘綁嗎。

被告稱：嘿啊。

乙○○稱：你還沒釘喔。

被告稱：訂好了，明天要送了啊，你要做嗎。

乙○○稱：要，怎麼不要餒。

被告稱：要做，明天來啊等情，有上開通訊監察譯文1份在卷可查（原審院卷第143頁），足見乙○○有與被告相約於108年11月12日工作，是乙○○於108年11月11日向被告購毒之價金，理應係預借隔日工作之報酬加以支付，且被告前亦已自陳乙○○該日交付之1,000元係向被告預借的工資等語（原審院卷第419頁），是乙○○於附表一編號5所示時、地，應有以預支工資之方式，給付毒品價金予被告，故其上開前後枝節不一之證述，尚無礙其證述之可信性。

2.又觀諸被告與乙○○間於附表一編號5之通訊監察譯文：乙○○於14時3分許致電被告稱：在哪裡啊。

被告稱：在田寮，要到家了。

乙○○稱：喔，你要回去了嗎。

被告稱：嘿，要回去了，要不然要住那嗎。

乙○○稱：你在釘綁嗎。

被告稱：嘿啊。

乙○○稱：你還沒有釘喔。

被告稱：訂好了，明天要送了啊，你要做嗎。

乙○○稱：要，怎麼不要餒。

被告稱：要做，明天來啊。

乙○○稱：我等一下過去找你。

被告稱：喔，我等一下要出去買東西餒，我現在要回家裡。

乙○○稱：我現在過去等情，有上開通訊監察譯文1份附卷可憑。

由上開對話內容可知，乙○○雖僅與被告相約見面，而於對話中未提及任何交易毒品之暗語，惟被告前已自承該次見面係為了拿錢與乙○○一起合資購買毒品，是被告與乙○○均不否認該次見面有「交付毒品及價金」之事實。

衡以被告既有自己的購毒管道，實無委託乙○○幫其購毒之必要，業經本院認定如前，況若被告確有主動央求乙○○幫其購買毒品，為何係由乙○○主動聯絡被告，且經被告稱：我等一下要出去買東西等語後，乙○○仍主動積極表示：我現在過去等語，可見被告就本次相約見面，係處於較為被動之一方，自難認本次相約見面的目的，係因被告有購毒之需求，而主動央求乙○○代為購買。

被告上開所辯，僅為卸責之詞，無足採信，其與乙○○本次見面之目的，應係為了販賣甲基安非他命予乙○○無疑。

3.至於辯護人於本院稱:根據本院勘驗109年3月3日警詢筆錄之錄影檔案，其中關於員警詢問乙○○有關附表一編號5即108年11月11日之通聯譯文，員警稱11月11日下午14：03分你與甲○○的通聯紀錄。

是不是你要向甲○○購買毒品的通話？乙○○雖答：部分工資，部分換售毒品之語。

然此部分因為沒有聽到電腦敲打鍵盤的聲音，所以這部分是警員事先將筆錄打好，讓證人看著電腦筆錄的內容來回答。

我們主張程序不合法，員警誘導云云。

然經本院勘驗108年11月11日警詢光碟，證人製作筆錄時，並無警員施以強暴、脅迫等不正取供之情事，且證人問答明確，亦無身體或精神上有何異狀之情，筆錄記載之內容與證人所為陳述亦無明顯記載不符之情事存在；

且當日警詢過程僅極短暫之內容未有錄得敲打鍵盤之聲音，雖不得而知原因，然員警縱有事先打好所欲提問之問題，只要是證人乙○○依其自由意志答覆員警之提問，則無違法可言；

而證人自始未曾主張其警詢筆錄無任意性，況其於偵查、原審審理中亦均為相同之指證；

是辯護人以警詢中有二句對話未聽聞打字聲而認員警早將乙○○之回答繕打完畢而命乙○○照念警詢筆錄，程序違法云云，無足採信。

辯護人又稱證人乙○○於原審審理時對交互詰問之提問多係回答不記得等語，是其證詞前後不一無足採信云云，觀原審交互詰問過程，該證人對於買賣毒品過程或有回答不記得之語，然經提示其之前在檢方之回答以喚起記憶時，乙○○即能針對問題回答，足認其僅是一時無法憶起而已，是其模擬記憶不清之回答，仍無足作為被告有利之判斷。

（三）次按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。

又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告與乙○○間既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，若無利可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易之理，堪認被告如附表一編號4至5之販賣毒品犯行，應具有營利意圖無訛。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

（四）至公訴意旨雖認被告如附表一編號3所示行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查：1.按施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得邀寬典，故此等與被告具有共犯關係或施用毒品之人，其等陳述須無瑕疵可指外，且為擔保其等就共犯或買受毒品所為指證之真實性，尤應有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。

是購毒者之證述，不得係判斷被告有罪與否之惟一證據，應有其他補強證據之存在，且該補強證據係指施用毒品之人本身陳述以外之別一證據，而與其等陳述具有關連性，並因而相互利用，而得以證明其等所指之犯罪事實，具有相當程度之真實性，足使一般人對其等供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院108年台上字第3248號判決參照）。

2.乙○○雖於偵查及原審審理中均證稱：於附表一編號3所示時、地，我有以1,000元向被告購買甲基安非他命等語（他卷第14頁；

原審院卷第389頁），然揆諸上開判決意旨，僅憑乙○○上開證詞，尚不得作為判斷被告有罪與否之唯一證據，仍應審酌是否有其他補強證據存在，以證明乙○○上開所述為真，先予敘明。

又被告有於附表一編號3所示時、地交付甲基安非他命若干予乙○○等情，業經本院認定如前，惟被告堅詞否認該次有何販賣第二級毒品之情事，並陳稱：我於附表一編號3所示時、地，有和乙○○一起施用甲基安非他命，乙○○來我的住處，看到我在施用毒品，就自己拿起來施用等語（警一卷第10頁至第11頁）。

復經原審詢問乙○○，被告於附表一編號3所示時、地，有無免費請其施用毒品的情形，其答稱：我曾去被告住處跟他買毒品，也曾看到他桌上有毒品，被告沒有收錢就請我施用，至於當天晚上（指附表一編號3所示時間）我是去跟被告買毒品，還是被告免費拿毒品給我吃，我忘記了等語（原審院卷第400頁），足見乙○○平時除向被告購毒外，亦曾無償向被告索取毒品施用，而其對於附表一編號3所示時、地究竟有無向被告購買毒品乙節，已不復記憶，是其原審審理中所述，已與偵查中之證詞有別，其說法可否遽信，已值懷疑。

3.復觀諸被告與乙○○間於附表一編號3所示之日即108年10月24日的通訊監察譯文：乙○○先於該日14時28分許致電被告詢問其在何處。

被告回稱：田寮餒。

乙○○再稱：在那裡喔，我過去那找你餒。

被告稱：嘿阿。

嗣乙○○於該日14時45分許，致電被告表示：開門啊。

被告稱：開門，喔。

後乙○○又於該日15時21分許，致電被告表示：喂，我朋友說要1成。

被告稱：蝦密？乙○○稱：1成。

被告稱：喔，好啊，他有打給我約4點半。

乙○○再稱：對啊，剛才他說要打給你。

被告稱：好。

乙○○再於同日19時49分許，致電被告表示：我過去找你方便嗎。

被告稱：有啊，怎樣。

乙○○稱：好啊，過去找你等情，有上開通訊監察譯文1份附卷可參（原審院卷第139頁）。

由上開對話可知，被告於108年10月24日當日，曾4度致電被告，並分別於該日14時45分許後、19時49分許後，與被告相約見面，惟2人均未於通話中具體提及見面之目的為何，衡以轉讓、販賣毒品者為避免遭監聽查獲，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅相約見面，不談及交易情節，雖不違背常情，但仍應依照受讓、購買毒品者之陳述及案內其他事證為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，始能將該通訊監察譯文作為補強證據（最高法院109年度台上字第2951號、第3382號判決意旨參照）。

查乙○○雖有稱「我朋友說要1成」等語焉不詳之話語，然此業經被告於原審審理中供稱：「我朋友說要」、「1成」，是指乙○○朋友介紹鐵皮屋的工作給我，他朋友可以抽1成，乙○○也可以擔任該鐵皮屋工作的臨時工等語（原審院卷第76頁），經核與乙○○於原審審理中證稱：我朋友有介紹鐵皮屋工程給被告做，我朋友說要跟被告抽1成的工程款當作介紹費，所以上開對話內容中的「我朋友說要」、「1成」，是在講工程款的事情等語互核相符（原審院卷第394頁），足見上開「我朋友說要1成」等語，僅係指工程款介紹費的抽成數，要與販賣毒品、轉讓毒品等行為無關。

是被告及乙○○除2度相約見面外，對話中並未提及交易毒品之數量、種類、價金等相關暗語，且乙○○就該次是否係向被告購買毒品，前後說詞不一，業經本院認定如前，則比對被告與乙○○前揭說法，至多僅能認定「被告於附表一編號3所示時、地有交付毒品予乙○○」之事實，故在不能證明被告有收取價金之情況下，自無法僅憑上開通聯譯文及乙○○之證述，即率認被告當日有販賣甲基安非他命予乙○○之事實。

4.從而，依卷內證據，本院認尚未達確信被告有販賣甲基安非他命予乙○○之程度，至多僅能認被告有無償轉讓甲基安非他命予乙○○施用，是公訴意旨此部分所認，容有誤會，被告本次所為，應僅構成無償轉讓第二級毒品之犯行。

三、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行。

依修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；

修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；

經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖均未變更，然該條第2項之有期徒刑及罰金刑均已較修正前提高，是修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。

㈡、次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有及轉讓。

又甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理處斷。

而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9項規定加重其刑至2分之1，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

本件被告所犯如附表一編號1至3所示無償轉讓甲基安非他命予陳英發、乙○○之行為，卷內並無證據證明該包甲基安非他命重量已達前揭加重標準，且陳英發、乙○○均已成年，故依法規競合，以重法優於輕法之法理，自應適用藥事法之規定論處。

㈢、核被告如附表一編號1至3所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

如附表一編號4至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

而被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，是藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告如附表一編號1至3所為持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。

次按刑事訴訟法第300條規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；

亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。

而轉讓第二級毒品或販賣第二級毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無收取價金，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣第二級毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓禁藥罪論處（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。

查公訴意旨雖認被告如附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟此部分認定容有誤會，已如前述，惟因與前揭經本院認定有罪之基本犯罪事實同一，且經本院當庭告知被告法條，而無礙於其防禦權之行使，爰變更起訴法條。

另被告所犯如附表一編號1至5所示之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、又被告前因過失傷害案件經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以108年度交簡字第662號判處有期徒刑4月確定，於108年8月13日易服社會勞動改易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（原審院卷第373頁至第379頁），是被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合累犯之規定。

惟考量被告前案所犯為過失傷害罪，與本案所犯附表一編號1至5所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪間，侵害之法益有別，法定刑度亦有所差異，難認被告本次再犯時主觀上有特別之惡性，故認被告本案所犯，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

㈤、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。

查被告雖供稱其本案毒品來源係綽號「阿弟仔」、「阿妹仔」之人，然無法提出該人之真實姓名、住址、電話等相關資料供警查證，故檢警並未因其供述查獲「阿弟仔」、「阿妹仔」之人等節，有臺灣橋頭地方檢察署109年9月1日橋檢信結109偵4463字第1099033599號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年9月2日高市警刑大偵19字第10972587100號函各1份在卷可憑（原審院卷第53頁、第57頁），是被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。

查被告雖供稱其本案毒品來源係綽號「阿弟仔」、「阿妹仔」之人，然無法提出該人之真實姓名、住址、電話等相關資料供警查證，故檢警並未因其供述查獲「阿弟仔」、「阿妹仔」之人等節，有臺灣橋頭地方檢察署109年9月1日橋檢信結109偵4463字第1099033599號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年9月2日高市警刑大偵19字第10972587100號函各1份在卷可憑（原審院卷第53頁、第57頁），是被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

㈥、次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，則較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照），此亦為最高法院最近統一之見解。

查被告就附表一編號1至3所示轉讓甲基安非他命之事實，於偵查、原審及本院亦均自白犯行，而甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品外，同屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，是被告上開所為亦屬藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪所規範之事實，被告附表一編號1至3之轉讓禁藥罪部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

㈦、上訴駁回部分原審認被告販賣第二級毒品犯行明確，並審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以牟利，致購買者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，所為實值非難；

兼衡被告犯後不知悔悟，態度非佳；

並考量被告販賣第二級毒品所得之價金及販毒之情節；

再酌以其自陳高中肄業之教育程度、目前從事鐵皮屋的工作，月收入約5、6萬元、家庭經濟狀況普通等一切具體情狀，分別量處附表一編號4、5所示之刑。

又說明扣案如附表二編號4所示之行動電話1支，經被告於審理中自承為本案犯行聯絡乙○○所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣犯行項下沒收之。

被告販賣甲基安非他命所得各1,000元，為其犯罪所得，未據扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案如附表二編號1所示之毒品1包，雖經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查，惟該毒品經被告於審理中自承係供其自己施用的毒品，自非供本案犯行所用，無從於本案宣告沒收銷燬。

另扣案如附表二編號2至3所示之物，無證據證明與本案有何關連，無庸為沒收之諭知。

經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收等事實所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處，被告不服提起上訴，主張僅是轉讓並無販賣云云，然其所辯並無足採，已據說明如上，其此部分之上訴為無理由，應予以駁回。

㈧、撤銷改判部分原審就被告如附表一編號1至3所示轉讓禁藥犯行認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。

惟查：最高法院大法庭就關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白者，得否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之見解歧異，於110年8月18日以109年度台上大字第4243號裁定認仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原審未及審酌，就此部分未予適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有未合。

被告上訴意旨主張原審該部分量刑過重，則有理由，自應由本院將原判決關於其附表一編號1至3所示部分予以撤銷改判。

爰審酌被告知悉甲基安非他命為極易成癮且戕害他人身心健康甚鉅之第二級毒品，經政府禁止轉讓，猶恣意違反國家禁令，出於轉讓禁藥之犯罪動機與其目的，危害社會秩序情節，其行為實已構成毒品之流通，影響國民身心健康，所為殊值非難，惟念被告轉讓毒品之對象不多，且各次轉讓之禁藥重量有限，並未獲差價利潤，且坦認不諱，顯有悔意，節省檢警司法資源，復參酌被告之素行、智識經驗、犯罪目的、手段、於本院自陳之智識程度、本案發生時之工作情形、家庭經濟狀況、須扶養母親、孩子等一切情狀，量處如附表一編號1至3所示之刑，另考量被告如附表一編號1至3所示犯行之轉讓毒品的次數、數量，及犯罪時間先後於108年10月24日至109年1月3日間為之，對象為2人，而認被告對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度將顯超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，而依刑法第50條第1項前段規定，就被告如上開附表一編號1至3犯行定其應執行刑如主文第2項所示。

扣案如附表二編號4所示之行動電話1支，被告自承為本案犯行聯絡陳英發、乙○○所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開犯行項下宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 陳金卿
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 時間 地點 對 象 金額/新臺幣（下同）元 方 式 主 文 購毒者使用之行動電話 內容、數量 1 108年12月29日17時許 高雄市大樹區三和路上工廠 陳英發 無償轉讓 陳英發以左列門號與甲○○聯絡見面後，甲○○於左列時、地無償轉讓第二級毒品甲基安非他命若干予陳英發。
原判決此部分撤銷 本院判決如下： 甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收。
0000000000 甲基安非他命若干（重量不詳） 2 109年1月3 日12時許 高雄市大樹區三和路上工廠 陳英發 無償轉讓 同上 原判決此部分撤銷 本院判決如下： 甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收。
同上 甲基安非他命若干（重量不詳） 3 108年10月24日20時許 高雄市○○區○○路000 ○0 號甲○○住處內 乙○○ 無償轉讓 乙○○以左列門號與甲○○聯絡見面後，甲○○於左列時、地無償轉讓第二級毒品甲基安非他命若干予乙○○。
原判決此部分撤銷 本院判決如下 甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收。
0000000000 甲基安非他命若干（重量不詳） 4 108年10月31日20時30分許 往高雄市○○區○○路000○0 號甲○○住處的路旁（起訴書誤載為甲○○住處） 乙○○ 1,000元 乙○○以左列門號與甲○○聯絡毒品交易事宜後，甲○○於左列時、地交付第二級毒品甲基安非他命1包予乙○○，並扣抵等同左列數額之乙○○的工資作為甲基安非他命之價金。
甲○○犯販賣第二毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收。
未扣案之犯罪得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原審主文，本院維持） 同上 甲基安非他命1 包（重量不詳） 5 108年11月11日18時許 同上 乙○○ 1,000元 同上 甲○○犯販賣第二毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收。
未扣案之犯罪得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原審主文，本院維持） 同上 甲基安非他命1 包（重量不詳）
附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 甲基安非他命1包（含包裝袋1只） 1.檢驗前淨重為1.466公克，檢驗後淨重為1.454公克。
2.高雄市立凱旋醫院109年6月24日高市凱醫驗字第64873 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第87頁）。
3.為被告供其自身施用之毒品，爰不予宣告沒收。
2 安非他命吸食器1組 無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
3 電子磅秤1台 4 SAMSUNG牌行動電話1支 （門號：00000000000號） 為被告犯如附表一編號1至5犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

卷宗標目對照表：
一、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵19字第10970839900號卷，稱警一卷 二、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵19字第10971469000號卷，稱警二卷 三、臺灣橋頭地方檢察署108年度他字第3954號卷，稱他卷 四、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第4463號卷，稱偵一卷 五、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第5508號卷，稱偵二卷 六、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第5888號卷，稱偵三卷 七、臺灣橋頭地方檢察署108年度查扣字第1117號卷，稱查扣1117號卷 八、臺灣橋頭地方檢察署109年度查扣字第343號卷，稱查扣343號卷 九、臺灣橋頭地方檢察署109年度查扣字第444號卷，稱查扣444號卷 十、臺灣橋頭地方檢察署109年度查扣字第469號卷，稱查扣469號卷 十一、臺灣橋頭地方法院109年度訴字第347號卷，稱原審院卷