臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,849,20220504,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第849號
上 訴 人
即 被 告 蘇劭裕


選任辯護人 吳永鴻律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第498號，中華民國110年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21882號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於殺人未遂（柯有恆部分）及傷害（翁翊鋕部分）暨定應執行刑部分，均撤銷。

蘇劭裕犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

又犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、蘇劭裕與王詩婷、黃慶章為同事，柯有恆與王詩婷為男女朋友關係，翁翊鋕（原名翁尚簧）則為王詩婷之友人，蘇劭裕、王詩婷、黃慶章於民國108年11月16日深夜1時許，與其他友人一同在高雄市○○區○○○路0號之好樂迪KTV包箱內飲酒唱歌，因柯有恆前往接送王詩婷，蘇劭裕與柯有恆發生爭執，蘇劭裕基於傷害之故意，徒手毆打柯有恆及王詩婷（傷害王詩婷部分未據告訴），致柯有恆受有右眼周及右臉頰擦挫傷之傷害（經原審判處罪刑後撤回上訴確定），其後因警方據報到場，將蘇劭裕、柯有恆、王詩婷等人帶返警局進行裁罰，衝突暫告平息。

㈠柯有恆於同日深夜3時許，偕同王詩婷、黃慶章返回該KTV門口，王詩婷在車上等候，翁翊鋕則經聯繫到場，蘇劭裕亦返回該KTV門口。

柯有恆、黃慶章欲就前述遭毆打之醫藥費及裁處之罰鍰要蘇劭裕為此負責，黃慶章並對蘇劭裕出手動粗（此部分未據提起傷害告訴）。

至同日深夜3時47分許，蘇劭裕於該KTV門口因遭動粗情緒失控，即進入該KTV內並於數分鐘後在三樓廚房內尋得剪刀1把，竟基於殺人之不確定故意，明知頸部乃連接人體頭部及軀幹之重要部位，以剪刀刺向人體頸部，將導致腦部及軀幹因大量失血而導致死亡結果，仍持半把剪刀返回至該KTV門口處，蘇劭裕此時見柯有恆、黃慶章、翁翊鋕三人均背對其而無從防備，即基於縱使柯有恆發生死亡結果亦不違背其本意之意欲，自後方以一手勾住柯有恆之頸部，並以另一手持半把剪刀直接刺入柯有恆之頸部左側，致柯有恆受有頸部穿刺傷併肌肉血管損傷（傷口長度約2公分、深度約5至10公分）之傷勢。

㈡翁翊鋕發現上情後，為免柯有恆發生死亡結果之危險，旋即上前拉開蘇劭裕，並欲搶下蘇劭裕手持之剪刀，然蘇劭裕竟另行起意，基於傷害之故意，於翁翊鋕搶下蘇劭裕手持剪刀之過程中，仍持該半把剪刀刺入翁翊鋕右胸，致翁翊鋕因而受有右上前胸穿刺傷（傷口長度約2公分、寬度約1公分、深度約4公分）之傷害。

㈢蘇劭裕因遭翁翊鋕壓制並被搶下手中所持之剪刀半把後，已無從續為攻擊，乃逃離現場，其後走至附近全家超商，請店員撥打110報案電話後，主動於電話中向警方表示柯有恆受有前開傷勢，另在該KTV門口處不詳之在場人亦向救護單位報案，嗣經救護人員據報前往現場處理，及時將柯有恆、翁翊鋕送醫急救，警方則於同日4時10分許，在該KTV門口處扣得蘇劭裕所使用之半把剪刀，蘇劭裕並於同日上午8時許為警第一次詢問時，主動揭露上情而自願接受裁判。

二、案經柯有恆、翁翊鋕告訴高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即被告蘇劭裕（下稱被告）及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第81至84頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，除對柯有恆犯殺人未遂部分外，其餘部分業據被告於本院審理時自白承認（見本院卷第171、175、237頁），核與證人即告訴人柯有恆（見警二卷第15至17頁、偵卷第43至52頁、原審卷第135至151頁）、翁翊鋕（見警二卷第25至28頁、偵卷第43至52頁、原審卷第152至165頁、本院卷第205至217頁）、證人即在場人黃慶章（見警二卷第37至39頁、偵卷第43至52頁、原審卷第117至135頁）、在場人王詩婷（見警二卷第45至47頁、偵卷第117至119頁、原審卷第165至169頁）所為證述大致相符，並有刑案照片13張（見警二卷第67至79頁）、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察事務官勘驗報告（見偵卷第127至176頁）、高雄市政府警察局108年12月6日函附報案紀錄單（見偵卷第83至87頁）、高雄市政府消防局函附緊急救護案件紀錄表（見偵卷第89至92頁）、柯有恆之高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學大學）診斷證明書（見警二卷第23頁、偵卷第59、61頁）及函附柯有恆之病歷（見偵卷第95頁、病歷○卷）、翁翊鋕之阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）診斷證明書（見警二卷第35頁）及函附翁翊鋕病歷（見偵卷第93至94頁、病歷○卷）、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警二卷第59至65頁）、扣押物品清單、扣押物品照片（見偵卷第101、111頁、原審卷第53頁）在卷可稽，並有扣案之半把剪刀可佐。

㈠被告對柯有恆之殺人未遂犯行部分⒈被告就此部分僅承認知悉持剪刀朝人之頸部刺下，有可能造成該人死亡結果（見本院卷第243頁），但否認有殺人未遂客觀犯行及主觀意欲，於本院審理時辯稱：當時他們要求我賠償罰鍰及醫藥費時，有逼我簽本票，黃慶章還毆打我，我是去KTV找尋防身武器，剪刀是掉在地上時分成兩半，我一支拿在手上，一支放在口袋。

因為他們人多，我目的是要嚇阻，我只是順勢向柯有恆揮過去，並未刻意攻擊柯有恆頸部。

翁翊鋕上前拉我之前，我已經先將剪刀拔出來，之後我也沒有再攻擊柯有恆，最後還有主動報警，並無殺人之客觀犯行及主觀意欲云云（見本院卷第79、175、201、237至247頁）。

辯護人另以被告就此部分犯行應為中止未遂為辯（見本院卷第13至15、79至80、107至109、135、173頁）。

經查：⒉按殺人與傷害之區別，在行為人下手加害時之犯意，有無使人喪失生命或使人受重傷或僅傷害人之身體、健康之故意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命或使人重傷或傷害之預見與欲望。

至被害人受傷之部位、傷痕之多寡，被告所持之兇器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準。

是欲判斷行為人主觀之犯意究係殺人或傷害，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係、行為當時所受之刺激、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合研判。

另按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。

上開不確定故意之主觀構成要件要素，在知的要素方面，應認定行為人對於構成要件結果發生有預見的可能性、概然性、並有設想估算；

在欲的要素方面，則應認定行為人容任、漠然、不在乎於構成要件結果之發生。

⑴就本案發生前被告與柯有恆之衝突與互動，經查：①被告於案發當晚在KTV包廂內，因柯有恆前往接送王詩婷時，蘇劭裕與柯有恆發生爭執，被告先徒手毆打柯有恆及王詩婷，並致柯有恆受有傷害，上情業據柯有恆（見警二卷第15至17頁、偵卷第43至52頁、原審卷第135至151頁）及王詩婷（見警二卷第45至47頁、偵卷第117至119頁、原審卷第165至169頁）分別證述明確。

其後，雙方遭員警裁罰自警局返回該KTV門口後再度相遇，彼此間就罰鍰及醫藥費索賠一事又起爭執，其間黃慶章有踢被告肚子，希望被告能給柯有恆交代，而柯有恆則有要求被告簽本票等情，亦經證人黃慶章、柯有恆於原審審理時分別證述明確（見原審卷第120至131、135至143頁）。

由此可認被告初始為動手實行傷害柯有恆之人，其後被告又因罰鍰及醫藥費賠償等事宜，於爭執中又對柯有恆心生不滿，此由被告於警詢中亦陳稱其是「一時失控」（見警一卷第7頁上段），於偵查中羈押訊問時續稱「我情緒一時沒有控管好」等語（見聲羈卷第25頁），是就本案發生前被告所受之刺激及衝突起因，被告非無侵害柯有恆生命法益之動機。

②被告雖抗辯其所為客觀舉動之動機，僅為防身自保，惟查：被告於原審審理中自承其與柯有恆等人發生爭執後，柯有恆等人均未尾隨其進入KTV，其在KTV並未對外求援或請員工報警，反係前往KTV三樓廚房搜尋武器，而當被告再次走出KTV門口時，於此開放空間本可逕行離去，卻反持剪刀刺擊柯有恆（見原審卷第236至241頁），上情並有檢察事務官勘驗報告可資佐證（見偵卷第129至136、152至159頁），依據常情，倘被告果有防免衝突或僅為自保之意，其有機會於離開KTV門後口逕行離去，亦可從KTV三樓走出KTV門口即行離開，但被告竟捨此不為，反持剪刀半把瞬向告訴人柯有恆刺擊，是被告所謂嚇阻防身之辯詞，要無可採，益可證明被告當時情緒失控情形極為嚴重。

③再以，刑法第23條前段規定，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

而正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言。

經查：被告毆打柯有恆在先，雙方鬧至警局遭裁罰，被告就柯有恆之醫療費及裁罰費用確有可歸責之賠償事由，且柯有恆非不得要求被告賠償，能否逕認柯有恆對被告有何刑事不法侵害，即有疑義。

其次，黃慶章縱有踢被告肚子，如認黃慶章係刑事不法侵害之人，但被告竟向柯有恆出手刺擊，亦與正當防衛要件不合；

至於黃慶章對被告為不正對待部分，則屬被告犯罪所受之刺激該項量刑因子，當非被告可資作為無殺人意欲之合理抗辯。

另查，本案發生紛爭地點為可隨時供人出入之KTV門口，被告自承返回KTV三樓找尋剪刀後，即再返回KTV門口，且斯時被告均有機會逕行離去，是本件縱有刑事不法侵害，但所謂「現時」之要件已不存在，被告於本案仍無從主張正當防衛。

⑵被告於本案發生前所受之刺激、未逕行離去反而上樓找尋武器之過程，業如前述，次就被告所持凶器種類、下手之方法及部位分敘如下：①被告自樓上走向KTV門口後，未與柯有恆對話或爭執，旋即從後方接近柯有恆，並趁柯有恆未及防備之際，先以一手勾住柯有恆頸部，再以另一手持半把剪刀迅速刺入柯有恆左頸等情，業據柯有恆、翁翊鋕於原審審理時分別證述明確，且互核一致（見原審卷第143至151、160至165頁）。

其次，證人黃慶章於原審審理中復證稱：案發時我跟柯有恆、翁翊鋕在KTV外面，本來已經打算要離開了，被告卻跑進去KTV裡面，大概5分鐘後被告又從KTV出來，當時柯有恆是背對被告，被告就直接朝柯有恆背後走來，持剪刀刺向柯有恆的脖子等語（見原審卷第128至134頁）。

佐以前述柯有恆之高雄醫學大學診斷證明書及病歷，如被告未施以強烈之力道刺向柯有恆頸部，衡情當不至於造成柯有恆受有長約2公分、深達約5至10公分之頸部傷勢；

且柯有恆送醫後，經整形外科手術探查，發現內頸靜脈損傷而可能危及生命安全，亦有前開高雄醫學大學函文及病歷相關資料可憑（見偵卷第95頁、病歷○卷）。

②其次，就被告蒐得剪刀及動手之具體過程，被告已於警詢中陳稱其「印象中是先攻擊柯有恆脖子」（見警一卷第10頁下段）；

並於偵查中羈押、偵查中及原審時亦自承：我之前在廚房工作，到過該KTV消費，知道每個樓層都有廚房，推想廚房內會有菜刀、桿麵棍等武器，我在三樓廚房選了一把料理剪刀，下樓後我見柯有恆、黃慶章、翁翊鋕三人均背對我，因為我是左撇子，用左手持拆解的剪刀架住柯有恆脖子，右手扶住柯有恆右手肘，我還沒開始講話，柯有恆就掙扎，那把剪刀就劃到柯有恆頸部等語（見聲羈卷第23頁、偵查卷第49至50頁、原審卷第236至237頁）；

於原審審理時更陳稱：我被打完後就找剪刀，一出來後對方沒有攻擊我，我用左手刺柯有恆脖子，我一出來就刺了等語（見原審卷第237至238頁）。

③綜合上開證據方法，可認被告乃先行尋釁之人，其遭受前述羞辱及刺激後，情緒嚴重失控，旋離開KTV門口，逕往被告得悉可以獲致武器之KTV三樓廚房，並在該處覓得剪刀半把後，旋即下樓，此時被告並未逃離現場，反趁柯有恆、翁翊鋕、黃慶章三人均背對其而無從防禦，且就背對於被告之柯有恆所攻擊之部位，並未選擇不致造成生命法益遭侵害之方法，反係刻意自後方以一手勾住柯有恆頸部，並以另一手持半把剪刀，專門針對柯有恆左頸猛力刺擊，且下手方式係以突下重手之無預警方式為之，朝向人體致命部位之攻擊力道非輕，足認被告主觀上確有殺害柯有恆之不確定意欲甚明。

被告抗辯只是順勢向柯有恆「揮過去」或「劃到」柯有恆頸部，並未刻意刺擊柯有恆頸部云云，尚與上開供述證據不合外，且其於警詢中亦陳稱其「印象中是先攻擊柯有恆脖子」（見警一卷第10頁下段），是被告前開所辯，尚不足採。

⑶被告抗辯翁翊鋕上前制止其之前，已先自行將插在柯有恆頸部之剪刀拔出，且其係主動放棄攻擊柯有恆並前往報警，自無殺人之意欲；

另辯護意旨主張被告係屬中止未遂，惟查：①按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。

刑法第27條第1項定有明文。

前開規定所指中止未遂，係指行為人應出於自主之動機而自願中止，如係因外力介入或因非預期之外界因素影響，無法或難以達到犯罪結果，或因而被迫消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬普通未遂之情形。

②查被告於刺擊柯有恆頸部後，雖對柯有恆無持續追擊動作，但翁翊鋕於警詢、偵查、原審及本院審理時均證稱：柯有恆被攻擊後，其立即上前拉住被告，避免柯有恆再受到傷害並導致死亡之危險，其是先以徒手將被告拉倒在地，並與被告搶奪剪刀，其有搶下被告手中剪刀，但搶奪過程中被告將剪刀插入其右胸，被告之後便離開，也沒有再攻擊其及柯有恆等語（見警卷第26頁、偵查卷第46至47頁、原審卷第157至159、161頁、本院卷第205至221頁）。

其次，柯有恆於偵查及原審審理時亦證稱：被告持剪刀插入其脖子後，仍握著剪刀，翁翊鋕即上前制止並拉開被告，被告被壓制在地約4、5秒，當時還握著剪刀，後來被告有還手刺向翁翊鋕等語（見偵查卷第45頁、原審卷第140至141、144至147頁）。

就此被告亦陳稱：翁翊鋕過來搶其剪刀，其以兩手握住該剪刀，翁翊鋕一隻手就將其撂倒後把剪刀搶走（見聲羈卷第23至24頁）。

「問：若你只是要給柯有恆一個警告，為何刺完後仍未放下剪刀？」我怕剪刀會被搶走刺我，我才拿著不放等語（見原審卷第239頁）。

③依據上開證據方法，被告於刺殺柯有恆後，旋遭翁翊鋕上前制止，其間被告更與翁翊鋕有扭打並刺傷翁翊鋕，所持剪刀亦遭翁翊鋕搶下，而非自行丟棄，可認被告當時係因翁翊鋕制止並搶下剪刀，而使本案發生未遂之結果，依據前開說明，被告未遂之情形係因外力介入而非出於自主之動機而自願中止，係屬普通未遂；

縱使被告被搶下剪刀後並無繼續追擊柯有恆且離開現場，亦難執此認定被告有中止未遂之情形。

又被告僅於超商向店員借用門號0000000000之手機，由店員撥打110報案（見警二卷第49頁、偵二卷第87頁），而依據高雄市政府消防局函附緊急救護案件紀錄表所示（見偵卷第91頁），向救護人員所報案之電話並非超商店員及被告所持有之手機門號（被告所留用手機門號見警卷），可認被告並未向救護人員報案，亦無刑法第27條第1項後段所指結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為之情形，是辯護意旨以中止未遂提起上訴，核無理由。

又被告於警詢中係陳稱「翁翊鋕搶完剪刀後我就逃離現場」，「逃離現場後跑到超商跟店員借手機報案」（見警一卷第10頁下段、第11頁上段），再以被告於前陳稱係怕剪刀被搶走而遭刺以觀，被告係因剪刀被搶下擔心被害而逃離現場，縱被告有主動報案行為，但此核屬有無犯罪自首（詳後述）及刑罰裁量減輕因子之問題，自不能以被告主動報案反推被告於下手之際並無殺人之不確定意欲。

⒊綜上，被告明知以半把剪刀朝頸部刺擊，極可能使他人發生死亡之結果，另以前述被告於案發前所發生之衝突，確已產生嚴重情緒失控而侵害柯有恆生命法益之動機，再以被告有多次逕行離去現場之可能，但竟捨此不為，反依其智識經驗即行前往KTV三樓廚房覓得半把剪刀，旋即返回案發現場，趁柯有恆等人背對而無從防備之際，又未選擇非侵害生命法益之方式，專門針對柯有恆之頸部猛刺，致柯有恆所受傷勢經醫師評估有生命危險等柯有恆受傷之部位及程度、被告所持兇器及行兇具體過程、被告與柯有恆之關係及當時所受刺激等各項因素綜合研判，足認被告有實行殺人未遂之客觀犯行及發生死亡結果亦不違背其本意之不確定故意，而被告前開抗辯均不足採，業如前述，是被告對柯有恆部分自應負殺人未遂之罪責。

㈡被告對翁翊鋕之傷害犯行部分，業於本院審理時自白承認，並有前開補強證據可佐，已如前述，起訴意旨雖認被告就此部分涉有殺人未遂犯行，惟查：⒈被告與翁翊鋕本案發生前並不相識，業據被告陳述在卷（見警二卷第10至11頁）；

且翁翊鋕係因被告與柯有恆間發生衝突，始受通知到場協調處理，亦據證人黃慶章證述明確（見原審卷第119頁）；

而翁翊鋕亦證稱：當天黃慶章及柯有恆都有打給我，我當時是跟黃慶章在聊天，並沒有聽到被告與柯有恆在討論什麼，因為那不關我的事等語（見原審卷第152至153頁）。

依據上開證人證詞綜合判斷，被告與翁翊鋕於案發前並不相識，被告亦未於KTV包廂與翁翊鋕發生衝突，其後發生主要衝突者又為柯有恆及黃慶章，翁翊鋕當時也無刺激被告之舉動，可認被告並無殺害翁翊鋕之動機。

⒉翁翊鋕於原審理時證稱：被告突然刺向柯有恆頸部後，其就上前將被告拉倒，接著其便與被告在地上拉扯扭打，且當時其是空手要搶下被告手上剪刀，在過程中被告所持剪刀刺中其胸口，其後被告便無攻擊舉動並離開現場等語（見原審卷第152至165頁），足見被告確係因翁翊鋕為救護柯有恆時，突遭翁翊鋕拉扯並撲倒在地，並於搶奪剪刀之過程中刺傷翁翊鋕，且於刺傷翁翊鋕後並無持續再為攻擊翁翊鋕之舉動，就被告對翁翊鋕實行本案犯行之過程以觀，可認被告辯稱其無殺害翁翊鋕之意欲確實可信。

⒊再查，卷附阮綜合醫院診斷證明書雖記載翁翊鋕受有右上前胸穿刺傷，且傷口長約2公分，深約4公分等節（見警二卷第35頁），惟觀諸該院函覆高雄地檢署之函文，其內明載「病人到院時，除心率較快外，其他生命跡象穩定...傷口曾大量出血但到院時出血已暫時停止。

病人無呼吸困難，兩側呼吸聲正常、無雜音。

於急診處理期間，病人之生命徵象穩定，當時並未有危及生命之跡象」等節（見偵卷第93至94頁），可知翁翊鋕之右胸當時雖受有相當程度之傷害，然其自送醫診療至急診處理期間，生命徵象均屬穩定，衡情此等傷害結果應無嚴重危及其性命之可能性，由此亦可佐證被告當時對於翁翊鋕之下手程度，並無欲置翁翊鋕於死之不確定故意，尚無起訴意旨所指被告就此部分涉有殺人未遂犯行。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪㈠核被告就事實一㈠所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；

就事實一㈡所為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

至起訴意旨就事實一㈡部分，雖認被告係犯殺人未遂罪嫌，惟被告此部分僅構成傷害犯行，業如前述，惟其基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條並為審理，附此敘明。

㈡刑之加重減輕 ⒈普通未遂減輕部分被告就事實一㈠所為殺人犯行，並未發生死亡之結果，而屬普通未遂，業經認定如前，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉自首減輕部分⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

自首祇以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，至其方式係用言詞或書面，以及係自行投案或託人代行，均無限制。

且自首祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。

目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。

⑵經查：被告於本案發生後，先行向全家超商店員借用門號0000000000之手機報案，全家超商店員高瑞得以其手機撥打110後，即由被告自行向警員表示柯有恆大動脈出血，請警方儘速前往現場，被告並於110年11月16日8時57分起至9時25分止之警詢筆錄，陳述本案發生經過，並主動揭露持半把剪刀攻擊柯有恆及翁翊鋕，有苓雅分局成功派出所對超商店員高瑞得查訪表（見警二卷第49頁）、高雄市政府警察局108年12月6日函附110報案紀錄單（見偵卷第87頁）、及被告前開警詢筆錄（見警一卷第9頁）在卷可稽；

其後警察機關始向檢察官聲請拘票，並於110年11月16日13時30分拘提被告到案，再於110年11月16日13時50分起至14時6分第二次詢問被告，有檢察官拘票（見警二卷第53頁）、被告110年11月16日13時50分起至14時6分警詢筆錄（見警一卷第5至7頁）附卷可憑。

依據上開證據資料綜合判斷，本案係由被告於案發後主動向警方報案，於報案時已陳稱本案主要核心事實，並於第一次警詢筆錄再揭露本案具體之犯罪事實，而有自願接受裁判之意，警察機關係於前開調查後始向檢察官聲請拘票，再拘提被告並為第二次之警詢，是被告已符合刑法第62條前段自首規定，裁量後應就事實一㈠之殺人未遂罪，及就事實一㈡之傷害罪，均減輕其刑。

⒊被告就事實一㈠之殺人未遂罪，有普通未遂及自首減輕之情形，應遞減輕其刑。

⒋被告殺人未遂犯行無刑法第59條適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

經查：辯護人請求就被告殺人未遂犯行依刑法第59條再酌減刑（見本院卷第255頁），然查被告所犯殺人未遂罪因有普通未遂及自首減輕之適用，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑2年6月以上，又以本案於事實欄所載之犯罪情節，在客觀上顯無足以引起一般同情，因而認為被告所犯殺人未遂罪可受有期徒刑2年6月以下之酌減優惠，且辯護意旨亦未證明或釋明被告有何特殊之環境及原因，而有刑法第59條適用之情形，辯護意旨就此部分為被告提起上訴，尚屬無據。

三、撤銷改判之理由㈠原審就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告就事實一㈠之殺人未遂犯行，究竟為直接故意或不確定故意，事涉被告就事實一㈠所為犯行法敵對意識之高低及主觀不法侵害之程度，並為影響刑罰裁量之重大量刑因子，原審就此部分於事實及理由未為說明，而有違誤。

⒉被告就事實一㈠之殺人未遂罪，及就事實一㈡之傷害罪，均符合刑法第62條前段減輕其刑之規定，業如前述，且對被告有利，原審就此漏未斟酌，尚有未恰。

⒊被告於本院審理時就事實一㈡之傷害罪自白犯行，並與柯有恆以新臺幣（下同）80萬元、與翁翊鋕以30萬元達成調解，均已全數履行完畢，柯有恆及翁翊鋕願意宥恕被告並請求給予被告從輕量刑或緩刑之宣告，有調解筆錄及匯款憑證在卷可憑（見本院卷第103至104、137至139頁），本案量刑審酌事項關於被告有無對告訴人二人調解賠償、告訴人二人對於被告之態度、被告就事實一㈡傷害罪自白犯行之犯後態度等量刑因子已有差異，且上開量刑因子之變動係屬對被告有利之事項，原審就此未及審酌，容有未洽。

⒋被告提起上訴，就事實一㈠部分主張並無殺人故意，核無理由，惟原審既有前開違誤及未及審酌部分，自應由本院撤銷改判。

四、刑罰裁量：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌柯有恆前往KTV欲接送友人時，被告先行尋釁而與柯有恆發生糾紛，經警到場處理後，其等再因警察機關裁罰及醫療費用之負擔發生衝突，被告縱遭受柯有恆及在場之人為不正對待，仍應以理性方式解決，或避免紛爭離去現場，且依當時情境亦有機會離去，但被告竟前往KTV三樓廚房搜得剪刀半把後，旋返回現場從背後直接刺向柯有恆頸部，翁翊鋕上前阻止時，於拉扯間又以剪刀半把刺傷翁翊鋕，且被告刺擊告訴人二人傷口均有相當之深度，足認被告下手非輕等被告與告訴人二人之關係、犯罪所受之刺激、犯罪之動機、目的、手段，及被告造成告訴人二人如事實欄所示傷勢等犯罪所造成之損害。

另考量被告無刑事前科、自陳國中畢業，從事金融業，月薪約3至4萬元，未婚無子女，須扶養父親及祖母等被告之智識程度、品行、生活狀況（見本院卷第253頁）。

又被告對就事實一㈠部分始終否認殺人未遂犯行，就事實一㈡部分於本院審理時終能坦承傷害犯行，及被告與告訴人二人已達成調解並賠償其等損害，告訴人二人均願意原諒被告之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就傷害翁翊鋕犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈡扣案半把剪刀，雖為被告用以刺擊告訴人二人之物，惟非被告所有，爰不予宣告沒收。

參、被告傷害柯有恆經原審判處傷害罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日部分，業據被告於本院審理時撤回上訴而告確定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
書記官 王紀芸
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。