臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,926,20220407,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第926號
上 訴 人
即 被 告 黃煥席



選任辯護人 陳欣怡律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第226號，中華民國110年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵緝字第195號，復由臺灣橋頭地方法院以109年度審訴字第805號判決移轉管轄），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃煥席犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、黃煥席於民國107年3月間，與黃健信及其他13名合夥人，計畫承接金閣屋家庭日式料理店（址設高雄市○○區○○路00號，下稱金閣屋）事業，並委任黃煥席與金閣屋前任負責人蘇裕仁接洽盤讓事務，黃煥席明知蘇裕仁自始即就盤讓金額僅開價新臺幣（下同）80萬元，且其與蘇裕仁合意盤讓金閣屋之金額為80萬元，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，告知各合夥人盤金為110萬元，並於107年3月12日與蘇裕仁簽訂金閣屋頂讓合約書時，要求蘇裕仁不要在店面頂讓合約書內填寫轉讓價金，並與蘇裕仁約定不得將轉讓價金洩漏給第三人之保密條款，再於其後之107年3、4月間某日召開第1次合夥人會議前之某日，在上址金閣屋店內，將上開店面頂讓合約書內之轉讓價金虛偽填載110萬元，以逾越蘇裕仁授權範圍而偽造蘇裕仁係以110萬元之價格將金閣屋頂讓給黃煥席之意的私文書，復於107年3、4月間第1次合夥人會議上，將上開虛偽填載110萬元轉讓價金之店面頂讓合約書提供給其他合夥人檢視而行使，黃煥席以此方式使各合夥人陷入錯誤，同意並支付110萬元盤金，而黃煥席僅將取得之盤金其中80萬元交付予蘇裕仁，而獲取30萬元，足以生損害於全體合夥人及蘇裕仁。

二、案經黃健信告訴臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而證人黃健信於檢察事務官所為陳述，經被告黃煥席及辯護人爭執證據能力（本院卷76頁），故依上規定，認無證據能力。

㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官，被告黃煥席及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第75至77頁）本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告黃煥席（下稱被告）雖坦承有上述行使偽造私文書犯行，然矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：當初我們投資餐廳，他們推我去跟蘇裕仁談判頂讓金閣屋家庭日式料理店這件事情，蘇裕仁開價150 萬元，我談到80萬元；

我沒有拿到30萬元，當下是談買賣，當初開150 萬元，我談到80萬元，我回來後才加了30萬元給股東（指合夥人）看，說我談110 萬，股東也認為有110 萬元的價值，我契約是填110 萬元，我那時候不曉得刑責會這麼嚴重，但是實際上我也沒有拿到30萬元云云。

經查：

㈠、被告於107年3月間，與證人即告訴人黃健信及其他13名合夥人，計劃承接金閣屋事業，並推由被告負責與金閣屋前任負責人蘇裕仁接洽盤讓事務之事務；

被告與證人蘇裕仁實際合意的轉讓價金為80萬元；

被告於107年3月12日簽訂金閣屋頂讓合約書時（依店面頂讓契約金閣屋頂讓時與前手之債務切分時點為109年3月15日），有要求證人蘇裕仁不要在店面頂讓合約書內填寫轉讓價金，並與證人蘇裕仁約定不得將轉讓價金洩漏給第三人之保密條款；

被告於107年3、4月召開第1次合夥人會議前之某日，在上址金閣屋店內，將上開店面頂讓合約書內之轉讓價金填載110萬元後，而於第1次合夥人會議上，將上開填載110萬元轉讓價金之店面頂讓合約書提供給其他合夥人檢視而行使；

又金閣屋的營收是交給黃健信，黃健信是合夥事業負責人等情，為被告所不爭執（原審院三卷第31至32頁；

本院卷128頁），且有金閣屋家庭日式料理股份認購合夥契約書、店面頂讓合約書（轉讓價金填載110萬元）、金閣屋家庭日式料理契約書（未填載轉讓價金）在卷可佐（他字卷第19至27頁、偵二卷第179頁、第201至211頁）及商業登記資料（偵二卷277至243頁），此部分事實，首堪認定。

㈡、按刑法上所謂變造文書，指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂，若無制作權人將有制作權者簽名蓋章之空白文書，未得其同意私自制作其內容，則其始本無文書之內容存在，即非就其真實內容加以變更，自屬文書之偽造行為，不得以變造論（最高法院28年上第2278號、44年臺上第192號等判例意旨參照）；

又刑法上之偽造文書罪，係以無製作權之人冒用他人名義製作文書為構成要件之一，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，固不能謂無製作權；

惟若逾越授權之範圍而製作，即不得以曾獲授權而免其偽造文書之罪責（最高法院93年度台上字第2258號、第6311號判決意旨參照）。

而證人蘇裕仁證稱：金閣屋自始開給仲介的盤讓價格就是80萬元，委託給仲介後，最後成交的金額也是80萬元等語（原審院三卷149至150頁）。

然而，被告填載並提供予金閣屋合夥人之頂讓契約記載之金額卻為110萬元，而證人蘇裕仁證稱：（問：你剛才說你與被告所簽訂的店面頂讓合約書金額欄是空白的，是否如此？）是。

（問：你當時是否有授權被告說這個金額欄他愛怎麼填就怎麼填？）沒有…（問：因為這份文書是你與被告一起做的，你當時是否有授權被告說這個金額欄隨便你怎麼填都可以？）沒有…（問：如果你知道被告金額上面是寫110萬元，而不是真正的80萬元，你是否會允許他這樣填寫？）不允許」等語明確（原審院三卷第152至153頁）。

可知證人蘇裕仁並無授權被告可以隨意填載轉讓價金，且若證人蘇裕仁知悉被告係填載與真實價格不同的金額，證人蘇裕仁是不會允許的，顯然已超越授權之範圍，即難辭偽造私文書之罪責。

從而，被告將上開店面頂讓合約書內之轉讓價金填載110萬元之行為，客觀上已屬偽造證人蘇裕仁係以110萬元之價格將金閣屋頂讓之意的私文書。

又參酌被告與證人蘇裕仁約定之保密條款，內容記載為「第七條：甲方（即蘇裕仁）不得將頂讓金額洩漏與第三人，如經乙方（即被告）查證明確，須賠償乙方50萬元」等語，亦有金閣屋家庭日式料理契約書可證（偵二卷第203頁），被告特意訂立此種顯然被告明知其與證人蘇裕仁實際合意的轉讓價金為80萬元、明知110萬元不是實際的轉讓價金，卻仍於107年3、4月召開第1次合夥人會議前，在上址金閣屋店內，將上開店面頂讓合約書內之轉讓價金填載110萬元後，復於會議上將上開填載110萬元轉讓價金之店面頂讓合約書提供給其他合夥人檢視，被告主觀上確有行使偽造私文書之故意至明。

㈢、被告雖辯稱：是我去將盤金到110萬元，原認是佣金、技術出資，但因餐廳支出過多，故我實際未取得頂讓差額30萬元，110萬元盤金支出只是作帳而已，黃健信都知道云云，惟：1.證人蘇裕仁自始開出的盤讓金閣屋價格就是80萬元，最後盤出去的金額也是80萬元，已如前述。

而證人黃健信於原審審理中亦證稱：「被告一開始2、3月份找我們合夥時就說要盤金110萬元，他說外面盤至少要160、170萬元，一開始就跟所有股東說盤的金額是110萬元；

我們一開始就設定110萬元，股款到達110萬元就讓黃煥席去盤」；

「開股東會前後實際上收到的股款是匯到公司」等語（原審院三卷115至117頁、135頁、137頁），又參以證人黃健信證稱：「於107年8、9月間，因為發現黃煥席虧空後不見，但盤讓的前手蘇裕仁有來找我們要錢，表示黃煥席有欠押金、營業稅，我們談了之後，才知道實際盤金金額僅為80萬元」等語（原審院三卷119頁、136頁），顯見金閣屋其餘合夥人既然遲於107年8、9月份始知悉實際頂讓金額為80萬元，則除被告外，其餘合夥人均只知悉盤金為110萬元，並以此為出資基準。

2.復參酌，被告於108年12月3日偵查中供稱：「實際上頂讓價格是80萬元，剩餘的30萬元是我的介紹費，因為這是我去談判的。

（問：你作帳是做110萬元嗎？）是。

（問：30萬元介紹費的部分，有記載帳上讓股東知悉嗎？）沒有。

這30萬元是作為我的出資。

（問：其他股東知道你30萬元的出資怎麼來的？）不知道。

（問：你涉嫌侵占，是否認罪？）我不認罪。

30萬元只是去談生意，作為我的佣金而已」等語（偵二卷第177頁）；

於109年12月15日準備程序供稱：「（問：既然談到80萬元，你會填110萬元？）我認為我是幫忙去談的，從150萬元談到80萬元，這是我的能力所為，所以從中要賺取30萬元。

（問：開庭的案子，是否有另外跟股東稱因為你負責這個案子，而可以從中獲得報酬或者將來可以多分一點？）黃健信跟我說，可以加一點技術股上去，但沒有談到具體金額，我自己認為可以值30萬元」等語（原審院一卷第45頁）。

從被告於108年12月3日偵查中稱「剩餘的30萬元是我的介紹費，因為這是我去談判的」、「30萬元只是去談生意，作為我的佣金而已」等語，以及被告於109年12月15日原審準備程序稱「從中要賺取30萬元」等語，可知被告於108年12月3日偵查中、109年12月15日準備程序，均未否認有取得差額30萬元之事實，只是辯稱，該差額30萬元是介紹費、佣金、要賺取30萬元，則被告事後改稱：未取得頂讓差額30萬元云云，已與其先前所述內容不同，其真實性可堪存疑。

3.被告自承：「（問：你有無做收支表或是相關明細？）我都有電腦作帳等語（偵二卷第22頁）」，以及證人朱韻樺證稱：（問：營收及支出帳冊是由何人製作？）黃煥席自己做的等語（偵三卷第24頁）；

又『金閣屋家庭日式料理股份認購合夥契約書』契約書（他卷21至27頁）第六條固記載：由乙方（即鄭宛宜）負責控管財務支出，然證人鄭宛宜證稱：（問：有無做帳冊？）沒有，因為黃煥席說他做就好等語（偵一卷第89頁），足見金閣屋之帳冊都是由被告本人所製作。

此外，被告自承：「實際上頂讓價格是80萬元，剩餘的30萬元是我的介紹費，因為這是我去談判的。

（問：你作帳是做110萬元嗎？）是」等語（偵二卷第177頁），輔以金閣屋雜支明細表中（他字卷第55頁），「3月」之雜支明細確實有記載「盤金、0000000」等語，顯見被告確有將金閣屋盤讓之金額作帳為110萬元，且列為3月份的雜支項目。

4.再者，被告雖主張：因為其商談後把盤金由110萬元壓到80萬元，30萬元差額乃其為技術入股、佣金，黃健信都知情云云，然關於「技術入股」等說法為證人黃健信所否認（原審院三卷第141 頁），且證人黃健信於107年8、9月間始因與蘇裕仁聯繫後方知悉盤金為80萬一情，除經證人黃健信證述如前，且證人蘇裕仁亦證稱：盤讓的日期定是3月15日，差不多7至10月時，我去找黃健信談租金稅金的事，我才和黃健信講營業金額與盤金額等語（原審院三卷150至151頁），並且，蘇裕仁一開始開出的盤金就是80萬元，並無所謂被告商談後壓下價格一事，縱若黃健信或其餘合夥人知悉盤金為80萬元，而有同意被告技術入股或佣金30萬元，合計110萬元，黃健信等實無再與蘇裕仁詢問確認盤讓金額之必要，則被告辯稱上情，均無可採。

況且被告是否為「技術入股」，只是影響被告自己是否需要「支付股款」而已，倘若被告真的是「技術入股」，只是允許被告可以以技術「出資」，而不須支付股款，不代表被告可以提供錯誤盤金價格，使合夥人錯誤評估出資並同意給付現金，亦無從任由以「佣金」、「技術出資」名義，擅自取得差額，是以，該差額30萬元與被告是否為「技術入股」、「佣金」並無任何關連性存在。

故被告以技術入股、佣金置辯，無足憑信。

5.被告於107年3月12日簽訂金閣屋頂讓合約書時，有要求證人蘇裕仁不要在店面頂讓合約書內填寫轉讓價金，並與證人蘇裕仁約定不得將轉讓價金洩漏給第三人之保密條款，且另被告與金閣屋前任負責人證人蘇裕仁約定之保密條款之內容觀之「第七條：甲方（即蘇裕仁）不得將頂讓金額洩漏與第三人，如經乙方（即被告）查證明確，須賠償乙方50萬元」，可知該保密條款只有甲方（即蘇裕仁）負有保密義務，乙方（被告）則無此義務，足見該保密條款之約定並不對等。

從被告約定如此不對等之保密條款、制訂高額的違約金條款來拘束證人蘇裕仁，可知被告甚為擔心證人蘇裕仁會將實際合意的轉讓價金說出去，既然被告都會擔心證人蘇裕仁將實際合意的轉讓價金洩漏出去，顯見被告自始明知蘇裕仁開價之頂讓金額為80萬元，仍高報110萬元予合夥人，在簽訂頂讓書之初，要求蘇裕仁空下轉讓金額時提高盤金110萬元之打算，並被告自始即告知其餘合夥人盤金為110萬元，足以彰顯被告不想要讓第三人知道其與證人蘇裕仁實際合意的轉讓價金僅為80萬元之主觀心態，而正因被告實際上確有取得差額30萬元，其主觀上才會產生不想要讓第三人知道其與證人蘇裕仁實際合意的轉讓價金僅為80萬元之心態。

是被告辯稱：未取得頂讓差額30萬元云云，已與其上開舉措明顯不符。

6.從而，被告於較少利弊得失考量之偵查之初，自承該差額30萬元是介紹費、佣金、其要賺取30萬元等情，又將金閣屋盤讓之金額作帳為110 萬元，並列為3 月份的雜支項目，甚至要求證人蘇裕仁不要在店面頂讓合約書內填寫轉讓價金，並以高額的違約金拘束證人蘇裕仁不得將轉讓價金洩漏給第三人等情觀之，足彰顯其不法所有之意圖，顯見被告確實有取得差額30萬元無誤。

㈣、被告雖又辯稱：當時股東出資沒有收齊，金閣屋資金不足，故未能取得30萬元；

帳是做給股東看而已，三月份雜支110萬元是我與黃健信討論後決定這樣寫的，我說錢都沒有進來怎麼作帳，黃健信就叫我這樣寫，由我和黃健信等人的LINE對話可知股東款項未收，又依明細表支出遠大於收入云云，惟查：1.被告經全體合夥人授權商談盤讓事宜，因為一開始是黃煥席找我們談合夥，所以就由他去接洽；

被告係以合夥人所繳交之股款支付頂讓金閣屋之價金乙情，業經被告自承在卷（原審院三卷第31頁），核與證人黃健信證述情節相符（原審院三卷第135至136頁），而證人黃健信證稱：「股東包含我和被告在內，總共有15人…各個股東出資部分，每股10元，每人2萬股，那個錢是每人現金出資10萬元，券是8萬元，公司就是收18萬元，券的部分是各個股東自行去賣，認股部分對外都說是每人認股20萬元，但實際上每個股東就是出資18萬元…。

8萬元的券是讓我們慢2個月再收...第1次股東會只知道錢10萬元的部分有固定收齊...（問：你只知道10萬元都有收齊？）是，因為要開第1次會，10萬元就要補齊，10萬元要先補齊，才有後續的開股東會。

（問：因為你說股款就有分現金加上券的面額那部分，你開會時，你公司要開張了，你都還不知道到底有無收齊，你憑什麼可以百分之百說10萬元的股款有收齊？）因為你有收錢才有蓋那個印章，我們後面有股東簽名印章，就是有收齊才有蓋章表示他有入股，你錢沒有到位，你沒有入股，我們合約書後面有簽名蓋章，表示錢有到位，10萬元打底有到位才有算入股。

（問：你說的是你提告的這個？）我們有1個股東合約書。

（問：《提示認購合夥契約書，他卷第19-27頁》，認購合夥契約書？）有簽名蓋章。

（問：所以你從這邊就可以證明確實這些有蓋章的都有繳10萬元就對了？）是」等語明確（原審院三卷第127至128頁、第135頁、第138至139頁）。

2.證人黃健信上開證述內容表示，合夥人包含其與被告在內，共有15人，且於第1次開會之前，每位合夥人之10萬元現金出資均已收齊，並提出其認定之依據，係根據金閣屋家庭日式料理股份認購合夥契約書上，各合夥人均有在其上蓋章為憑。

本院審酌證人黃健信此部分所述，有『金閣屋家庭日式料理股份認購合夥契約書』可證（他字卷第25至27頁），佐以『金閣屋家庭日式料理股份認購合夥契約書』，記載（第四條）股份認購數:金閣屋股份共分為30萬股，每股新台幣10元整（即共300萬元）。

認購人資料及認購股數詳如附件。

而附件之合夥人名冊為《甲》黃煥席、《乙》鄭宛真、《丙1至丙13》其中證人黃健信列丙4，合計為15人，股數均為2萬股（2萬股×10元＝20萬元）；

且則先收齊現金出資、再開合夥人會議，並無與常情違背，證人黃健信上開所述，應與事實相符，堪以採信。

3.此外，被告以提出之其與證人黃健信、合夥人施柏林、李重慶之LINE對話列印資料佐證股金未收齊（見偵二卷53至139頁）。

然觀以被告所提LINE對話中，固不乏被告稱：（107年6月1日，偵卷75頁）「我都到現在沒有收80萬元」、「宸意、新惠…都還沒有入」；

（107年7月15日，偵二卷89頁）「卷的錢我可以跟他妹妹收嗎？錢一直不進會死人」；

（107年7月18日，偵卷99頁）「伯芝賣的，也都沒有入，你們都賣一本才入一本。

然依證人黃健信所稱有部分出資本有8萬部分為賣卷方式陸續補齊，況且被告提出其與證人施柏林之LINE對話中：（107年6月14日，偵二卷137頁）：「（被告）明天15號了，再入一點喔」、「（施柏林）好啦，有賣出就會趕快匯給乖董（被告自承綽號小乖）」，更顯係以賣卷款項入款之對話，則上述LINE對話所稱沒有入款等，尚難認佐證是被告現金股金部分未收齊之辯解；

再者，被告與施柏林107年6月23日之對話：「月底要先入60000 不然怎麼幫您賣卷，沒入就要開股東會增資了；

拜託您了，網站賣TB賣也行」；

與李重慶之對話：（107年6月23日，偵二卷139頁）「（被告）我不想爭論因為我知道作都想增資」；

（107年7月27日，偵二卷141至142頁）「（重慶）107年7月27日錢的部分您不是說跟健信都談好了 那晚在喝不是說好8股東一人增10萬另7個缺額在對外增資每股20萬或是姐夫瓊哥盤嗎？」、「（被告）以前你們沒有給我卷的錢，我不是一樣這樣過來了？」，更顯見被告所提出入款之錢實屬賣卷應繳回之款項；

況且依照6、7月間金閣屋已經一再討論合夥人增資情況觀之，則所謂股東股金（含現金、賣卷）應均已繳足，否則應以催繳未繳納股款為先，而非一再討論增資問題，故而更堪認被告所稱股款沒有收齊，故無取得30萬元一情，不可採信。

4.則於第1次開合夥人會議之前，即使扣除被告1人，已有14人繳交現金出資10萬元，亦即被告於第1次開會之前，至少就已持有140萬元現金之事實，堪以認定。

是以，即使一開始出資未完全收齊，但既然於第1次開會之前，至少就有「140萬元」，已明顯大於被告在店面頂讓合約書內之轉讓價金填載之「110萬元」，一開始出資未完全收齊一事，並不會妨害被告從合夥人繳交之現金股款中，取得差額30萬元之事實，是被告辯稱：當時股東出資沒有收齊等語，仍無法對其為有利之認定。

5.至被告辯稱：依卷附明細表等顯示，第一個月支出大於收入，虧損甚多，且日後均持續虧損，自無法取得30萬元，未生損害云云，然而被告於招攬合夥之初，即基於不法所有意圖，提供錯誤資訊，使其餘合夥人對合夥（出資金額）因此為錯誤評估，而陷入錯誤，同意為合夥之出資以支付盤金110萬元，則被告取得合夥人繳納之金額既已超過110萬元，即已成立詐欺取財既遂之責。

縱然如被告所辯事後因支付租金等項目，而有再行運用至合夥事業，亦無礙其詐欺取財既遂之成立。

況且合夥事業本應為結算盈虧，被告浮報盤金110萬元，致使合夥事業支出增多，當生損害於各合夥人，縱若被告取得該等差額30萬元，事後又運用於金閣屋合夥事業其它事項，最終於結、清算時仍浮增該30萬元之支出，仍生損害於各合夥人，則被告上述所辯，均無可採。

㈤、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、被告將上開店面頂讓合約書內之轉讓價金虛偽填載110萬元並加以行使之行為，構成行使偽造私文書之犯行。

又被告明知盤金僅為80萬元，卻向各合夥人謊稱盤金110萬元，而使各合夥人陷入錯誤而同意交付金錢予被告支付盤金110萬元，因而取得款項差額30萬元。

核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡、被告偽造上開私文書後進而行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

又公訴意旨認被告將上開店面頂讓合約書內之轉讓價金填載110萬元並加以行使之行為，應論以行使變造私文書罪，尚有未合，然因其與行使偽造私文書罪間，原係適用同一法條，不生變更起訴法條之問題，併予敘明。

㈢、按刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。

若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，（最高法院84年台上字第4286號判決意旨參照）。

查被告意圖為自己不法所有，利用受託處理盤讓事宜之機會，高報盤金額，施用詐術，而取得差額30萬元等情，已如前述，而被告所為雖亦違背全體合夥人委任其處理盤金閣屋餐廳事務之任務，惟參考前開說明，被告僅應成立詐欺取財罪，不能論以背信罪，附此說明。

㈣、被告上開詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，均係為了取得差額30萬元之目的，顯係出於同一行為決意，在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛。

被告以一行為同時觸犯詐欺取財罪、行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。

至被告詐欺差額30萬元部分，雖未經起訴，惟此部分既與起訴部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。

四、上訴之論斷

㈠、原審認被告犯罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上字第1418號判例參照）。

被告取得該差額30萬元應係詐欺取得，原審認屬侵占，尚有未恰，被告上訴意旨，仍執前詞否認取得差額30萬元，固無可採，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、本院審酌被告不思以正途獲取財物，竟行使偽造私文書，詐取盤金差額30萬元，欠缺尊重他人財產之觀念，被告係利用為受託盤讓之機會為前開犯行，破壞各合夥人對其之信賴關係。

所為實有不該，又被告犯後於原審始終否認有行使偽造私文書犯行，而於上訴後在本院審理中始坦承行使偽造私文書犯行，然始終否認取得差額30萬元，核其犯後態度，尚難認被告已全然理解其行為之違法，而有悔改之心，並亦無任何商談和解、賠償之行為；

並兼衡被告高職畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、目前以零售芭樂為業、每月收入不固定之生活狀況（本院卷130頁）、並被告僅曾於91、97年間有過失傷害、公共危險、妨害風化之前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，見本院卷第31至35頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

㈠、被告本案詐欺取得之數額為30萬元，業如前述，此部分即為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，隨同於被告所犯之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、被告上開偽造之私文書，雖屬本案犯罪所生之物，惟上開偽造之私文書，並未扣案，又只是為了讓被告得以順利遂行侵占差額30萬元而生，對於合夥人以外之他人較無實益，沒收並無刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。