臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,950,20220209,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第950號
上 訴 人
即 被 告 連祐達





選任辯護人 黃敏哲律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第115號，中華民國110年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第14650號、110年度偵字第1671號、110年度偵字第2033號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、連祐達明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表一編號1至9所示時間、地點，以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予蕭政麒（編號1至3）、吳勃震（編號4至7）、許勝雄（編號8）、林建宏（編號9），而牟取利潤。

嗣經警就連祐達所持用之上揭門號，及林建宏所持用之門號0000000000號依法實施通訊監察後，於民國109年12月17日6時55分許，至連祐達位在高雄市○○區○○巷00號居處執行搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉全情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局左營分局分別報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、被告連祐達及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第79、142、143頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、被告對於如附表一編號1至9所示販賣甲基安非他命之犯罪事實於偵審時均坦承不諱，核與證人即購毒者蕭政麒、吳勃震、許勝雄、林建宏所證向被告購買甲基安非他命過程之情均相符，並有臺灣橋頭地方法院109年度聲搜字第716號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、臺灣橋頭地方法院109年度聲監字第410號、109年度聲監續字第648、716號、109年度聲監字第500號通訊監察書、臺灣橋頭地方法院109年12月4日橋院秋刑109年度聲監可122字第118號認可函、被告與蕭政麒、吳勃震、許勝雄、林建宏聯絡之通訊監察譯文及各該門號查詢單明細暨通聯調閱查詢單、新加坡商星圓通訊股份有限公司臺灣分公司109年7月22日、同公司109年11月16日、同公司109年12月9日函在卷可稽，復有如附表二編號1、2所示之物扣案足憑，足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。

查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告與購毒者蕭政麒、吳勃震、許勝雄、林建宏僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。

被告對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予各該購毒者之理，況被告未能反證釋明其販賣非出於牟利，益徵被告就本案各次販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。

綜上，被告任意性之自白，核與事實相符，從而，本案事證已臻明確，被告所為如附表一編號1至9所示販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

三、起訴事實之彈劾敘明㈠就附表一編號1部分，公訴意旨雖依蕭政麒於偵查中之證述，而認該次交易時間為109年9月11日22時45分許（見起訴書附表一編號1）。

惟蕭政麒於偵查中已明確證稱：我於109年9月11日22時45分許，到連祐達住所拿500元給他，然後於109年9月12日1時54分許，再到他住所跟他拿一小包甲基安非他命等語（見他卷第28、29頁），並有該次交易之通訊監察譯文可憑（見警二卷第91頁），是該次交易時間應為109年9月12日1時54分許，公訴意旨此部分所認，容有誤會，應予更正。

㈡就附表一編號3部分，公訴意旨雖依蕭政麒於偵查中之證述，而認該次交易時間為109年9月13日17時30分許（見起訴書附表一編號3）。

惟被告與蕭政麒就該次交易之最後一次通話時間為該日17時20分許，且該通通話內容為蕭政麒向被告表示其已到場乙情，有該次交易之通訊監察譯文可憑（見警二卷第92頁），別無其他事證顯示有延遲交易之情，是該次交易時間應以蕭政麒抵達時間即該通通話時之109年9月13日17時20分許，公訴意旨此部分所認，容有誤會，應予更正。

㈢就附表一編號9部分，公訴意旨雖認該次交易被告所使用之門號為0000000000號（見起訴書附表一編號9）。

惟林建宏就該次交易係撥打被告持用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡乙情，業據林建宏證述明確（見警五卷第12頁），並有該次交易之通訊監察譯文可憑（見警五卷第16頁），是被告就該次交易所持用之行動電話門號應為0000000000號，公訴意旨此部分所認，容有誤會，應予更正。

四、論罪科刑㈠核被告就附表一編號1至9之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所為如附表一編號1至9所示販賣第二級毒品罪，共9罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重、減輕⒈被告前因施用第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等案件經判處徒刑確定，入監服刑後經假釋、撤銷假釋而於108年2月12日視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯如附表一編號1至9所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

本院審酌被告經執行完畢之案件雖與本案各件販賣第二級毒品罪之犯罪行為態樣暨不法內涵未盡相同，惟本院審酌被告前所犯之罪即為毒品犯罪，當知毒品之危害，其不思悔改而再犯本案各件罪質更重之販賣第二級毒品罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當原則及前揭解釋意旨，除被告所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉被告就如附表一編號1至9所示犯行，均於偵查、原審及本院審判中自白犯罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊至被告雖於警詢時供稱其毒品來源為顏澤啟等語（見警一卷第18頁），然警方並未因被告之供述而查獲顏澤啟涉嫌販賣毒品案件乙情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年12月1日南市警刑大偵一字第1100650938號函附職務報告暨相關偵辦資料附卷可憑（見本院卷第101至132頁），難認被告就本案各件犯行已供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。

⒋被告及辯護人另主張本案應依刑法第59條減刑等語，惟查，被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告所犯各罪依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑應減為有期徒刑5年。

參酌被告各次販賣第二級毒品之對象、次數及數量，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，自無依刑法第59條酌量減輕其刑之必要，被告及辯護人認有此條規定適用，尚無足採。

⒌綜上所述，被告所犯如附表一編號1至9所示販賣第二級毒品罪，均應先依累犯規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後，再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

五、原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，所為實值非難；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳；

兼衡被告販賣第二級毒品之情節；

再酌以其自陳高職肄業之教育程度、先前從事太陽能光電、月收入約4萬元、與配偶及小孩同住、家庭經濟狀況尚可等一切情狀，分別量處如附表一編號1至9所示「宣告刑」欄所示之刑。

並就定執行刑部分考量被告如附表一編號1至9所示犯行之交易毒品的數量，及犯罪時間先後於109年9至11月間為之，對象4人，而認被告對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，爰就被告本案所犯9罪，定其應執行刑為有期徒刑6年。

復就沒收部分敘明：①扣案如附表二編號1所示手機（含門號0000000000號SIM卡），乃被告為附表一編號1至8各次販毒行為對外聯絡之物，扣案如附表二編號2所示之物，係被告用以分裝販賣毒品所用之物，業經被告供承不諱，並有通聯譯文在卷可佐，核屬供犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，扣案如附表二編號1所示之物，於附表一編號1至8所示各罪主文中均宣告沒收；

扣案如附表二編號2所示之物，則於附表一編號1至9所示各罪主文中均宣告沒收。

又未扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，申請人為被告之子連皓鈞）為被告所有，且為附表一編號9該次販毒所用之物，經被告供承不諱，並有通聯譯文在卷可佐，亦屬供犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號9所示之罪主文中宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。

至扣案如附表二編號3所示之物為被告施用毒品所用，經被告自承明確，與本案無關，復非違禁物，自不予宣告沒收。

②被告於附表一編號1至9販賣毒品所收取之價金，均為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得為新臺幣，且金額已屬確定，毋庸記載追徵其價額）。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

六、對原判決之上訴說明被告上訴意旨略以：原判決事實欄載稱「連祐達…基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意…販賣各該編號所示金額之第二級毒品甲基安非他命予蕭政麒…」等旨，卻於理由欄載稱「被告上開販賣海洛因之犯行，事證明確，應依法論科」等旨，事實及理由前後矛盾，難謂適法。

又被告本案所犯販賣毒品罪與前案施用毒品之罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段亦不相同，尚難遽認被告有特別惡性，或有刑罰反應力薄弱之情，故自不應加重最低本刑，原審判決逕予加重其刑，顯有適用法律之違誤。

再本件被告交易毒品之期間不長，每次交易金額少則新臺幣（下同）500元，對社會之危害尚屬較輕，如處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑，猶嫌過重，請依刑法第59條酌量減輕其刑，且所量之刑實屬過重，而指摘原判決不當云云。

惟查：㈠刑事判決之文字，如有顯係誤寫、誤算而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。

原判決於理由欄乙、三固記載：「綜上，被告上開販賣海洛因之犯行，事證明確，應依法論科」等文字（見原判決第4頁），然被告本案各件犯行所販賣之毒品為甲基安非他命而非海洛因，此為原判決所認定之事實，理由部分所採之證據亦係證明被告販賣之毒品為甲基安非他命，足見原判決上開文字關於「海洛因」顯係「甲基安非他命」之誤載，並不影響於事實之認定及判決本旨，自應由原審裁定更正即可，容無上訴意旨所指之事實及理由矛盾之違法。

㈡原判決已依司法院釋字第775號解釋意旨，說明如何認定被告為累犯且有加重其刑必要，因而適用累犯規定加重其刑，亦無違法可指。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行暨家庭生活狀況等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

又因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，且被告販毒對象為4人、販毒次數多達9次，其所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無足以引起一般人同情之情狀，是經參酌被告本案各件犯行之犯案情節，衡諸比例原則，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，被告本案各件犯行當無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。

㈣量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。

因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。

查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。

且被告為累犯，其所犯如附表一編號1至9所示各罪罪經依法先加後減其刑後，原判決量處有期徒刑5年1月（附表一編號1、3至7、9）、5年2月（附表一編號2、8），其中附表一編號1、3至7、9所示之罪係量處經累犯加重後之法定最低刑度；

附表一編號2、8所示之罪所量之刑僅就法定最低刑度加1月，已屬輕判，所處之刑自無過重之情。

再者，原判決就被告所犯各罪所受宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑45年11月，所定應執行有期徒刑6年，尚不及被告所受宣告總刑期七分之一，亦無所謂定應執行刑過重之情形。

㈤綜上，被告以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易對象 毒品種類交易金額 交易方式 宣告刑及沒收 （原審） 1 109年9月12日1時54分許（起訴書誤載為109年9月11日22時45分許） 高雄市○○區○○巷00號之連祐達居所 蕭政麒 甲基安非他命1包（重量不詳）500元 蕭政麒以行動電話門號0000000000號與連祐達持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，嗣蕭政麒先行交付價金500元與連祐達，嗣連祐達於左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予蕭政麒 連祐達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表二編號1、2所示之物沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或或一部不能沒收，追徵之。
2 109年9月12日14時37分許 高雄市○○區○○巷00號之連祐達居所樓下 蕭政麒 甲基安非他命1包（重量不詳）3,000元 蕭政麒以行動電話門號0000000000號與連祐達持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，連祐達於左列時間、地點，交付甲基安非他命1小包予蕭政麒，蕭政麒則交付3,000元給連祐達 連祐達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號1、2所示之物沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或或一部不能沒收，追徵之。
3 109年9月13日17時20分許（起訴書誤載為17時30分許） 高雄市○○區○○巷00號之連祐達居所1樓內 蕭政麒 甲基安非他命1包（重量不詳）1,000元 蕭政麒以行動電話門號0000000000號與連祐達持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，連祐達於左列時間、地點，交付甲基安非他命1小包予蕭政麒，蕭政麒則交付1,000元給連祐達 連祐達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表二編號1、2所示之物沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或或一部不能沒收，追徵之。
4 109年9月28日16時15分許 高雄市○○區○○巷00號之連祐達居所外 吳勃震 甲基安非他命1包（重量不詳）1,000元 吳勃震以市內電話00-0000000號與連祐達持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，連祐達於左列時間、地點，交付甲基安非他命1小包予吳勃震，吳勃震則交付1,000元給連祐達 連祐達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表二編號1、2所示之物沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或或一部不能沒收，追徵之。
5 109年9月30日20時49分許 高雄市○○區○○巷00號之連祐達居所 吳勃震 甲基安非他命1包（重量不詳）500元 吳勃震以市內電話00-0000000號與連祐達持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，連祐達於左列時間、地點，交付甲基安非他命1小包予吳勃震，吳勃震則交付500元給連祐達 連祐達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表二編號1、2所示之物沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或或一部不能沒收，追徵之。
6 109年10月11日21時22分許 高雄市○○區○○巷00號之連祐達居所 吳勃震 甲基安非他命1包（重量不詳）500元 吳勃震以市內電話00-0000000號與連祐達持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，連祐達於左列時間、地點，交付甲基安非他命1小包予吳勃震，吳勃震則交付500元給連祐達 連祐達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表二編號1、2所示之物沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或或一部不能沒收，追徵之。
7 109年10月20日18時44分許 高雄市○○區○○巷00號之連祐達居所 吳勃震 甲基安非他命1包（重量不詳）500元 吳勃震以市內電話00-0000000號與連祐達持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，連祐達於左列時間、地點，交付甲基安非他命1小包予吳勃震，吳勃震則交付500元給連祐達 連祐達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表二編號1、2所示之物沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或或一部不能沒收，追徵之。
8 109年9月27日10時20分許 高雄市○○區○○巷00號之連祐達居 許勝雄 甲基安非他命1包（重量不詳）2,500元 許勝雄以持用之行動電話門號0000000000號與連祐達持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，連祐達於左列時間、地點，交付甲基安非他命1小包予許勝雄，許勝雄則交付2,500元給連祐達 連祐達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號1、2所示之物沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於全部或或一部不能沒收，追徵之。
9 109年11月10日18時許 高雄市○○區○○巷00號之連祐達居所內 林建宏 甲基安非他命1包（重量不詳）500元 林建宏以持用之行動電話門號0000000000號與連祐達持用之行動電話門號0000000000號（檢察官誤載為0000000000號），聯繫毒品交易事宜，連祐達於左列時間、地點，將玻璃吸食器內微量甲基安非他命讓林建宏當場吸食，林建宏則交付500元給連祐達 連祐達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表二編號2所示之物沒收之。
未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或或一部不能沒收，追徵之。
附表二：
編號 扣案物品 備註 1 扣案IPhone牌手機壹支（IMEI碼：000000000000000，含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張） 被告所有供如附表一編號1至8所示販賣毒品聯繫所用之物 2 ⑴電子磅秤2台 ⑵夾鏈袋1包 被告所有供如附表一編號1至9所示販賣毒品所用之物 3 毒品吸食器1組 與本案無關