臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,976,20220217,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第976號
上 訴 人
即 被 告 洪志勇


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度審訴字第355號，中華民國110年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第1141號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官同意有證據能力（見本院卷第56頁），上訴人即被告洪志勇（下稱被告）迄至言詞辯論終結前均未表示異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、經本院審理結果，認第一審以被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上，處有期徒刑8月；

扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗後總淨重62.608公克，驗前總純質淨重47.47公克），均沒收銷燬。

經核均無不當，應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、被告對原判決提起上訴，上訴意旨略以：被告於警方攔查時主動坦承持有安非他命，犯後態度良好，持有之毒品僅供自己施用，並無販賣意圖，請鈞院從輕量刑云云。

四、本院駁回被告上訴之理由：按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。

本件原審判決已依刑法第57條之規定，審酌被告前曾因販賣、施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑4年2月、4月確定，嗣經同院以99年聲字第355號裁定定應執行有期徒刑4年4月確定（下稱甲案）；

又因販賣、持有及施用第二級毒品等罪，經法院分別判處徒刑確定，嗣經本院以99年聲字第751 號裁定定應執行有期徒刑8 年8月確定（下稱乙案），被告於99年4月26日入監執行，並接續執行甲乙二案，於106 年11月10日假釋出監交付保護管束，現假釋中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其明知毒品危害身體健康及社會秩序，亦知悉國家對於查緝毒品之禁令，竟無視法律禁令，猶非法持有第二級毒品3包總純質淨重達47.47公克，實非少數，助長毒品流通，對社會治安亦產生潛在威脅，所為實值非議；

惟念及其犯後始終坦承犯行，且於員警尚未發覺其持有上開毒品犯行前，即主動告知坦承持有毒品，自首而接受裁判，犯後態度尚佳，又參酌其於警詢所述持有上開毒品係為供己施用，且買來尚未施用即被警查獲（見警卷第4 頁），持有毒品期間不長，亦尚未直接危及他人，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，目前從事油漆工作，每月收入新臺幣4 萬多元，未婚等家庭生活經濟狀況（見原審卷第101 頁）暨刑法第57條所列事由之一切情狀而量處有期徒刑8月之刑度，本院認原審量處上開罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，核無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，此有本院送達證書及刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 楊馥華
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度審訴字第355號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 洪志勇
選任辯護人 許龍升律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第1141號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
洪志勇持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋參只，驗後總淨重陸拾貳點陸零捌公克，驗前總純質淨重肆拾柒點肆柒公克），均沒收銷燬。

事 實
一、洪志勇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109 年12月29日20時許，在高雄市苓雅區林森一路與三多路口處，以新臺幣（下同）4 萬元價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小龍」之成年男子，購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重分別為37.649公克、18.004公克、7.020公克〈共計驗前總淨重62.673公克、驗後總淨重共計62.608公克〉；
驗前純質淨重分別為27.503公克、14.241公克、5.726公克〈驗前總純質淨重共計47.47公克〉），而非法持有之。
嗣於翌（30）日2 時25分許，在高雄市鼓山區博愛二路與大順一路路口，因駕駛車號000-0000號自用小客車未繫安全帶為警攔查，洪志勇於警員尚未發覺其持有上開毒品前，即以手指指著其所駕車輛駕駛座車門邊，告知警員該處放置有毒品，並當場坦承其持有上開第二級毒品，主動交付警員查扣，自首而接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本件被告洪志勇所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3-6 頁、偵卷第25-26頁、本院卷第75、93-95、99頁），並有高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、現場照片2 紙在卷可稽（見警卷第17-21頁），此外復有白色結晶3 包扣案可資佐憑；
又扣案之白色結晶3 包，經送檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分（驗前總淨重62.673公克、驗後總淨重62.608公克；
驗前總純質淨重約47.47 公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵卷第61頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
從而，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定。
三、論罪
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
(二)刑之減輕事由：被告於前揭時地，駕車未繫安全帶為警攔查，被告下車後隨即向盤查員警表示不用再查，並以手指指著駕駛座車側說：旁邊有三包（毒品）啦，員警吳孟謙看見車側確實有三包不明白色粉末，詢問被告是幾級毒品後，隨即叫被告至車後方接受警方上銬逮捕；
被告於警員尚未發覺其持有毒品前，即主動以手指向警方表示其駕駛座門邊有安非他命，主動交付並坦承毒品為其所有情事，有高雄市政府警察局保安警察大隊110年6月3日高市警保大偵專字第11033180700號函及所附職務報告在卷可稽（見本院卷第25-27 頁），足見本件被告係於員警尚未發覺其持有上開第二級毒品犯行前，即主動坦承而自首並接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
(三)被告雖於警詢供稱上開毒品係向綽號「小龍」之人購買（見警卷第4 頁），惟其於警詢亦稱：「我不知道他的真實姓名，我都叫他小龍，沒有聯絡方式」等語（見警卷第5頁），是尚難認其有供出毒品來源，因而查獲正犯情事，是故本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併予敘明。
四、科刑
(一)爰審酌被告前曾因販賣、施用第二級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑4年2月、4月確定，嗣經本院以99年聲字第355號裁定定應執行有期徒刑4年4月確定（下稱甲案）；
又因販賣、持有及施用第二級毒品等罪，經法院分別判處徒刑確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以99年聲字第751 號裁定定應執行有期徒刑8 年8月確定（下稱乙案），被告於99年4月26日入監執行，並接續執行甲乙二案，於106 年11月10日假釋出監交付保護管束，現假釋中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其明知毒品危害身體健康及社會秩序，亦知悉國家對於查緝毒品之禁令，竟無視法律禁令，猶非法持有第二級毒品3包總純質淨重達47.47公克，實非少數，助長毒品流通，對社會治安亦產生潛在威脅，所為實值非議；
惟念及其犯後始終坦承犯行，且於員警尚未發覺其持有上開毒品犯行前，即主動告知坦承持有毒品，自首而接受裁判，犯後態度尚佳，又參酌其於警詢所述持有上開毒品係為供己施用，且買來尚未施用即被警查獲（見警卷第4 頁），持有毒品期間不長，亦尚未直接危及他人，兼衡其於本院自陳國中畢業之智識程度，目前從事油漆工作，每月收入4 萬多元，未婚等家庭生活經濟狀況（見本院卷第101 頁）暨刑法第57條所列事由等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(二)又持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，其法定刑為6 月以上5年以下，毒品危害防制條例第11條第4項定有明文；
本件被告持有第二級毒品3包總純質淨重共計47.47公克，已為上開條文純質淨重20公克之2 倍以上，雖被告為警查獲後有以手指指示告知警員毒品所在並坦承持有毒品，而經本院以自首規定減輕其刑，惟被告持有第二級毒品甲基安非他命總純質淨重已高達47.47 公克，已非少量，辯護人請求判處有期徒刑5個月以下，實有不當，亦難認同，併予敘明。
五、沒收與否：
(一)扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前總淨重62.673公克、驗後總淨重62.608公克；
驗前總純質淨重47.47 公克），均經檢出甲基安非他命成分，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之；
另包裝上開毒品之包裝袋3 紙，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同毒品，一併沒收銷燬之；
至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
(二)另扣案之手機1 支，因與本案持有毒品無涉，故不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官王勢豪到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第五庭 法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
書記官 陳惠玲
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。