臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,977,20220420,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第977號
上 訴 人
即 被 告 何宗展


選任辯護人 朱淑娟律師
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第766號，中華民國110年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第1404號、109年度偵字第3351號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年柒月。

又犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑肆年，並應接受法治教育伍場次及向指定之政府機關（構）、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。

緩刑期內付保護管束。

扣案如附表二所示行動電話（含SIM 卡）沒收。

事 實

一、丙○○於民國107 年至108 年2 月5 日前某日，在社群網站Facebook（下稱臉書）張貼姓名年籍不詳之年輕男性相片，分別以「陳○豪」、「黃○豪」等帳號暱稱，結識代號0000-000000 （00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）、代號AC000-Z000000000（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）。

詎丙○○明知甲○、乙○均為未滿18歲之少年，判斷力及自我保護能力未臻成熟，竟基於引誘少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，分別為下列犯行：㈠於108 年2月5 日至12日間某日，在不詳地點，利用網際網路登入臉書聊天室，以拍攝胸部給予新臺幣（下同）2,000 元、拍攝胸部及下體給予5,000 元為誘因，引誘甲○自行拍攝裸露胸部之數位相片，再透過臉書傳送照片供己觀覽，甲○遂依丙○○之要求，自行拍攝即製造如附表一編號1 所示猥褻之數位相片之電子訊號，並以臉書之通訊軟體Messenger 傳送予丙○○觀看，丙○○並將甲○所傳送之數位相片電子訊號下載儲存於附表二編號1 所示行動電話內。

㈡於108 年3月16日22時許，在國外不詳地點，先利用網際網路登入臉書聊天室，傳送由網路下載不詳之人裸露下體之數位相片給乙○，向乙○佯稱是自己裸照後，引誘乙○也需拍攝裸露胸部之猥褻數位相片及影片，再透過臉書傳送供己觀覽，乙○遂依丙○○要求，自行拍攝即製造如附表一編號2 所示猥褻之數位相片及影片之電子訊號，並以臉書之通訊軟體Messenger 傳送予丙○○觀看，丙○○再將乙○所傳送予之數位相片及影片電子訊號下載儲存於附表二編號2 所示行動電話內。

嗣因乙○告知其母親後，因而報警循線查獲上情。

二、案經台南市政府警察局婦幼隊報請臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署核轉；

暨高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。

查檢察官、上訴人即被告丙○○及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第65頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；

衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。

又所謂犯罪結果，係指犯罪行為所導致之法益侵害狀態或所引起之外界影響而言(有最高法院89年度台上字第7074號刑事判決要旨參照)。

本件被告丙○○如事實欄一㈡所示犯罪結果，導致我國境內乙○自行拍攝即製造如附表一編號2 所示猥褻之數位相片及影片之電子訊號，並以臉書之通訊軟體Messenger傳送予被告觀看，是因犯罪行為導致B女法益受侵害狀態之地點係在我國境內，依前述刑法第4條規定及最高法院判決要旨，關於此部分行為仍屬在中華民國領域內犯罪，我國法院仍得依刑法審判，先此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告對於上開犯罪事實，於本院審理時均坦白承認（本院卷第62頁、第112頁、第172頁、第192頁），核與證人甲○於警詢及偵訊證述等節（警一卷第15頁至第17頁、第19頁至第21頁，偵二卷第43頁至第45頁）、證人乙○於警詢及偵訊之指證情節大致相符（警二卷第9 頁至第13頁，偵二卷第23頁至第25頁），並有被告傳送訊息要求甲○拍攝裸照之對話翻拍照片（他卷第15頁至第21頁）、被告所使用臉書用戶名稱及用戶識別號碼（他卷第23頁至第37頁）、通聯調閱查詢單（警一卷第89頁）、臉書帳號申請資料（警二卷第20頁、第33頁）、「黃○豪」臉書用戶名稱及用戶識別號碼（警一卷第51頁、第75頁至第87頁）、「陳○豪」臉書用戶名稱及註冊資料（警二卷第20頁、第42頁）、被告手機內照片截圖（警偵彌封卷第67頁）、被告入出境查詢詢報表（警一卷第95頁至第99頁）、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄（警一卷第43頁至第47頁）在卷可憑，另有附表二所示手機扣案可佐。

從而，被告上開自白，核與事實相符，堪採為論罪科刑之證據。

是此部分犯行，事證亦臻明確，應依法論科。

二、論罪部分㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，其構成要件將「被拍攝」、「製造」並列，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；

是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。

而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。

亦即，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所稱「被拍攝、製造」等語，僅在特定該等性交或猥褻行為之照片或電子訊號之對象係兒童或少年，文義上並未將拍攝者限定係兒童或少年以外之人，而因此排除由該兒童或少年自行拍攝之情形。

況且，依上開條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，只要行為人有以該條項所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，而不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身。

而所謂引誘，即唆使誘惑，對於原無製造猥褻行為物品之意之未滿18歲之人，誘使其產生決意之行為，其方法手段為何，均在所不問。

又按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。

是以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。

本件甲○及乙○受被告之引誘而自行拍攝亦即製造裸露胸部之數位相片或影片，並透過Messenger軟體傳送至被告行動電話內，該等照片及影片性質上均屬附著於行動電話之電子訊號。

再查甲○及乙○本無拍攝或傳送猥褻電子訊號予被告之念頭，係因被告分別以上開事實欄一㈠、㈡所示方式，甲○及乙○始製造並傳送猥褻電子訊號予被告觀覽，揆諸上開說明，應屬條文所規範「引誘」之構成要件。

另甲○及乙○受被告引誘而製造之裸露胸部之電子訊號，依社會一般通念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情，有礙於社會善良風俗，核屬猥褻行為之電子訊號無訛。

㈡核被告就事實欄一㈠及㈡所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

被告引誘B女多次製造猥褻行為之數位相片、影片，再加以傳送部分，雖未經檢察官提起公訴，惟該部分與業經起訴部分，有事實上一罪關係，本院自得擴張予以審判。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷。

本案被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，其法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，然同為犯誘使少年製造猥褻行為電子訊號者，犯罪情節未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。

本院審酌被告引誘被害人A女、B女製造猥褻行為之電子訊號所為，固違反兒童及少年性剝削防制條例，為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法意旨，然被告所為本案之行為態樣係屬引誘，非如媒介般涉及第三人，亦僅對A女、B女個人私訊為之，而非大肆招募，所拍攝者更非情節較重之性交電子訊號，參以A女傳送猥褻行為之電子訊號僅有相片1張、B女僅有相片2張、錄影4段，數量非多，可認被告之惡性及犯罪情節相較於同罪之其他類型尚非惡劣嚴重。

參酌被告犯後已與A女及其父母達成和解，並當場給付6萬元調解金額完畢，有本院調解筆錄在卷可憑（原審院卷第107頁）；

另就B女部分，係因B女母親無調解意願（偵三卷第23頁），始因此無法賠償其等所受損害，堪認被告犯後已有盡力填補損害，態度尚可，本院斟酌上情，認此部分被告縱處以最低度刑有期徒刑3年，猶嫌過重，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，犯罪情狀在客觀上不無堪予憫恕之處，爰就此部分依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。

三、上訴論斷部分㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。

惟查：1.本案A女、B女經被告引誘後，A女係自拍裸露胸部之相片1張；

B女則係自拍裸露胸部相片2張、影片4段再傳送予被告等情，據本院勘驗扣案附表二2部行動電話可資認定，有勘驗筆錄1紙在卷可參（本院卷第173至174頁），原審認定A女係自拍裸露胸部之相片2張；

B女係自拍裸露胸部之相片6張、影片4段再傳送予被告等節，顯然有誤。

2.本案被告有前開依刑法第59條規定酌減其刑之事由，原判決未依該條規定減輕被告之刑，亦有可議。

是被告上訴主張原判決未依刑法第59條酌減其刑，而有不當，應屬有理，原判決復有前開所述之可議之處，自應由本院將之撤銷改判。

㈡爰審酌被告竟為刺激、滿足一己私慾，分別以上開方式引誘甲○及乙○自行拍攝前開裸露胸部之電子訊號，並以臉書之通訊軟體Messenger 傳送予被告觀覽，對甲○及乙○身心發展產生不良影響，所為非是，惟念及被告引誘拍攝電子訊號數量非多，犯後尚知坦承犯行，且已與甲○家屬達成和解並賠償損害；

B女部分則係因其母無意願調解，非被告不願填補其所受損害，兼衡被告教育程度為高職畢業、目前從事於機械維修工作，月薪約4至6萬元，已婚育有一未成年子女之教育及家庭經濟狀況（詳警詢筆錄受詢問人欄所載，及被告於本院審理所供，詳警一卷第3頁，原審院卷第132頁、本院卷第126頁）等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑。

又被告所犯前揭2次犯行，時間相近、犯罪性質類似、侵害不同被害人之法益，考量被告上開犯行所顯示之犯罪情節及人格特質，爰諭知如主文所示之執行刑。

㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可考（本院卷第47頁），其因一時失慮，致罹刑典，於本院審理中坦承犯行，並與A女及其家屬達成調解，並賠償調解金額完畢，已如上述，可認被告頗知悔悟，並積極彌補損害，本院認其經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑及所定之執行刑，暫以不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑4年。

又為使被告深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命於緩刑期內接受法治教育5場次，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

若被告不履行上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，克盡家庭及社會責任，珍惜法律賦予之機會，自省向上。

㈣按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案之附表二所示行動電話門號，均為被告所有，被告於原審審理時供稱係利用附表二所示行動電話，要求甲○及乙○傳送裸露胸部之電子訊號，並予以儲存在各該行動電話內（原審院卷第132頁），足認附表二所示各該行動電話均係被告所有供違犯本罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

又除前開A女、B女傳送之裸露胸部之電子訊號外，被告尚重複下載A女裸露胸部1張、暨自B女裸露胸部影片中另截圖4張裸露胸部相片，分別存附表二所示行動電話等情，據被告於本院審理中供述甚明（本院卷第174頁），並經本院勘驗上開行動電話內容屬實，有勘驗筆錄1紙在卷可參（本院卷第173頁），上開A女、B女裸露胸部之電子訊號，已依附於上開行動電話而一併沒收，並無另宣告沒收之實益，爰不依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項重為沒收之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 林書慧
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 秦富潔
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一：

編號 製造及傳送時間 電子訊號內容 所下載儲存之手機 1 108年2月5日至12日間某日 甲○裸露胸部相片1張 附表二編號1 之手機 2 108年3月16日 乙○裸露胸部相片2張、乙○裸露胸部影片4段 附表二編號2 之手機
附表二：

編號 物品名稱及數量 備註（有無儲存本案電子訊號內容及數量） 1 SONY牌智慧型手機1 支（IMEI：000000000000 00、000000000000000，搭配門號0000000000） 甲○裸露胸部電子訊號相片2張（內容包括A女傳送裸露胸部之相片1張，及被告重複下載該A女裸露胸部相片1張）。
2 SONY牌智慧型手機1 支（IMEI：000000000000 00、000000000000000，搭配門號0000000000） 乙○裸露胸部電子訊號相片6張（內容包括B女傳送裸露胸部相片2張，及被告自B女裸露胸部影片中截圖之B女裸露胸部相片4張）、乙○裸露胸部電子訊號影片4段。