臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,侵上訴,70,20220420,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度侵上訴字第70號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙男(即陳○○，真實姓名、年籍均詳卷)
選任辯護人 陳韋誠律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度侵訴字第23號，中華民國110年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第2536號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙男（即陳○○，真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙男）為成年人，於民國105年10月間起，受警詢代號AV000-A110002A(真實姓名年籍詳卷，下稱甲母)之託，代為照顧警詢代號AV000-A110002之少年(92年3月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)，而與甲女同住在高雄市楠梓區住處(地址詳卷)，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

乙男於109年12月11日晚間（起訴書誤載為109年12月12日0時2分許），明知甲女為未滿18歲之少年，仍以通訊軟體Messenger要求甲女購買酒類，迄翌日（12日）0時2分許後，甲女依乙男要求，購買酒精含量9%之酒類（虎牌啤酒）2罐返回同住處，同日凌晨2時許左右，乙男即要求甲女與其共飲酒類，甲女應允飲酒後因不勝酒力躺臥在客廳沙發上，乙男見甲女已因酒醉毫無意識，認有機可乘，竟基於成年人故意對少年乘機性交及拍攝少年為性交行為電子訊號之接續犯意，利用甲女上開酒醉後無意識而不知抗拒之情形，將手指多次伸至甲女內褲內，進入甲女大陰唇、陰蒂及陰道口，以此方式對甲女為乘機性交行為，並於進行乘機性交行為之際，持iPhone 12 Pro行動電話(下稱本案手機)攝錄上開過程之電子訊號影像8個。

嗣甲女因手機損壞，乙男將本案手機贈與甲女使用，甲女於同年12月20日操作本案手機過程中，發現乙男已刪除之上揭趁機性交影像檔案，報警處理，始揭悉上情。

二、案經甲女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人（或兒童及少年）之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人（或兒童及少年）身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

本件上訴人即被告乙男（下稱被告）對被害人甲女（下稱甲女）所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，甲女亦為兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款之被害人，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，且被告與甲女具有前揭家庭成員關係，為避免甲女之身分遭揭露，依上開規定，對於本案甲女、甲母及被告及其他足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，合先敘明。

二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本件檢察官、被告及辯護人於本院準備及審理時均已同意有證據能力（見本院卷第57、224至225頁）。

本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦認不諱（見警卷第4至8頁，偵卷第24至30頁，原審卷第48、83、87頁，本院卷第56、223至224、231頁），核與證人甲女、甲母證述之情節大致相符（見警卷第15至23頁，他卷第37至45頁），且有被告與甲女間之Messenger對話紀錄（附於彌封卷內）、甲女繪製現場圖2紙（見警卷第29頁，他卷第49頁）、被告所攝錄之乘機性交檔案8個及乘機性交影像截圖16張（附於彌封卷內）、臺灣橋頭地方檢察署檢察官勘驗筆錄（見偵卷第26至29頁）及甲女真實姓名與代號對照表（附於彌封卷內）等附卷可稽，是被告上揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪:

㈠、查本件被告行為時已為成年人；另甲女則係92年3月生，於事實欄所示案發時為未滿18歲之少年，有其等之代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料查詢表附卷可考（附於彌封卷內）；

又家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

該法所稱之「家庭暴力罪」，為家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。

查被告於案發時，與甲女共同居住在其住處，已有數年，是被告與甲女於案發當時為同住在同一住處之同居關係，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，是被告對甲女所為事實欄所載之犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，且構成刑法之妨害性自主及違反兒童及少年性剝削防制條例等罪，惟因家庭暴力防治法並無處罰妨害性自主規定，應依刑法、兒童及少年性剝削防制條例等規定予以論罪科刑，合先敘明。

起訴書漏未援引家庭暴力罪之規定，應予補充。

㈡、稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

又按刑法第225條第1項之乘機性交罪，其所謂利用其他相類似之情形，不能或不知抗拒而為性交之行為者，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因昏睡、酒醉或自行服用藥物而陷於昏迷等其他因素，致其當時已無意識，或其辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言（最高法院100年度台上字第6315號判決意旨參照）；

再者，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

其中故意對兒童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、95年度台上字第3643號判決意旨參照）。

㈢、查被告於本案行為時為成年人，甲女則為12歲以上未滿18歲之少年，已如前述，被告利用甲女酒醉無意識而不知抗拒之狀態，對甲女為如事實欄所載之性交行為，並以其原所有之本案手機，拍攝其對甲女為性交行為之影片檔8個，雖案發前經被告刪除至垃圾桶，惟仍在手機內建之記憶卡，並可供電腦處理之資訊，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等）之狀況下，被告所拍攝者，應僅屬於「電子訊號」階段（至該影片檔之翻拷檔案、截圖，係檢警偵查本案採證，以供司法程序證據使用，尚非犯罪所生之物品，附此敘明）。

是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性交行為之電子訊號罪；

其中就成年人故意對少年犯乘機性交罪部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈣、又被告基於單一性交、拍攝性交電子訊號之犯意，於密切相近時、地，多次以手指進入甲女大陰唇等部位，並拍攝電子訊號8個，均係基於同一犯罪決意，於密接之時間及地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，應各包括於一行為予以評價為接續犯，而各論以乘機性交、拍攝少年性交行為之電子訊號之一罪。

另被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項成年人故意對少年犯乘機性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性交行為之電子訊號罪，其行為顯有局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以成年人故意對少年犯乘機性交罪處斷。

㈤、末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

經查，被告係身心俱屬正常之成年人，且依被告所自陳，其受甲母之託，自105年10月間起即代為照顧甲女，與甲女並非陌生人，2人相處感情亦甚好，則被告不論年齡或角色，均足任甲女之父親，又依卷附2人之Messenger對話紀錄，亦可知甲女確對被告有如父執輩般尊重，乃被告竟為滿足一己私慾，未慮保護甲女身心健全之發展，未僅要求時仍屬少年之甲女代為買酒，又邀甲女共飲酒類，並進而對甲女為乘機性交之行為，侵犯甲女之性自主權，嚴重破壞甲女對之信賴關係，並且將行為過程拍攝成電子訊號，剝奪甲女之安全感，造成甲女無所不在之恐懼感及難以彌補之身心傷害，是綜合被告犯罪之情節，實無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即無情輕法重而情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定酌減其刑。

參、上訴之論斷:

一、原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告受甲母所託照顧甲女，本應善盡照顧關懷晚輩之責，竟為滿足個人私慾，利用甲女飲用酒類後無意識狀態而不之抗拒之情形，對正值青春年華之甲女，以手指插入之方式為性交行為，更於過程中拍攝甲女性交影片之電子訊號，心態可議，造成甲女心靈上之創傷非微，且迄今未能獲得甲女之諒解，彌補其犯罪所生之損害，兼衡被告前無犯罪紀錄之素行，自始均坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、對甲女為性交行為之時間、所拍攝影片於案發後隨即刪除等犯罪情節、手段，並考量被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情況，量處有期徒刑3年6月；

並就沒收部分敘明:⑴被告所拍攝如原審判決附表所示少年性交電子訊號檔案8個，雖未扣案，且被告與甲女俱已將之刪除，然仍可能藉由其他電腦修復程式加以還原，且無積極證據足證該電子訊號業已滅失，為求保護周全，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「義務沒收」之意旨，不問屬於行為人與否，於被告該罪刑項下宣告沒收。

至卷附之趁機性交電子訊號檔案、截圖，為檢警偵查本案採證所得，係供作本件證物之用，並分別置於不公開之密封資料袋內，爰不予宣告沒收；

⑵被告用以拍攝少年性交電子訊號之本案手機，案發後已贈與甲女，屬甲女所有，有被告與甲女之陳述可依，是本案手機已非被告所有，爰不依刑法第38條第2項宣告沒收等語。

二、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無偏執一端、過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院99年度台上字第189號判決意旨參照）。

三、本院經核原審判決已敘述其認定被告如事實欄所示犯行及沒收所憑之證據、理由，且以被告之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀而量刑，又如前述，被告犯後始終能坦認所犯，且即時刪除不當之電子訊號，顯見被告尚非全無是非之心，雖其如事實欄之犯行，已然破壞與甲女間之信賴關係，關係已難修復，但原審於量刑時，亦已敘明，並無輕縱，且被告並無刑法59條酌減其刑之事由，復經原審及本院詳予指駁如前。

從而，在別無其他加重或減輕之原因下，原審之量刑，既未逾越法定刑度規定範圍，其裁量權之行使尚屬妥適，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，核其認事用法即無違誤，量刑亦無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。

檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴；

另被告上訴暨辯護意旨則以原審未依刑法第59條酌減其刑、量刑過重為由提起上訴，均無理由，應予駁回。

四、又刑事訴訟法固雖109年1月8日公布增訂第271條之4，規定（第1項）法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解，或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。

惟其旨係在藉由具有建設性之參與及對話，在平等、尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需求，並修復因衝突而破裂之社會關係，即所謂「修復式正義」或「修復式司法」制度之明文化。

依上揭立法意旨可認該規定原則上係為保障被害人權益而設，與被告訴訟權之行使無涉，況案件縱經調解成立或轉介修復完成，僅供法院量刑之參考，亦無拘束法院量刑之效力。

本件被告暨辯護人雖屢次提及有意與甲女及甲母和解，願意道歉及賠償，盼能取得其等原諒等語，惟甲女與甲母已於原審及本院多次表明拒絕之意，且甲女於審理期日雖到庭，因情緒波動不已，僅能委由告訴代理人及甲母代為表明:希望將被告判重一點，不想要錢，也不想要和解等語（見本院卷第235至237頁），益見被告之行為對甲女造成之創傷迄今仍無法平撫，如遽然進行所謂修復性司法程序，亦恐與甲女之最佳利益有違，是本件自不符刑事訴訟法第271條之4所定之規定。

五、至告訴代理人雖另表示被告案發當日飲用啤酒量可能係甲女之三倍，仍清醒無比；

甲女卻昏迷至翌日仍恍惚不清，顯見被告應係以FM2等足使人昏睡之藥劑，摻入裝台虎啤酒之免洗杯交付甲女飲用後強制性交，故請法務部調查局對被告進行測謊鑑定及傳訊甲女之男友作證以明之等語，並提出臺灣高等法院105年度侵上更㈠字第4號判決、臺灣高等法院104年度侵上訴字第232號判決等資料。

惟檢察官當庭已說明:因為本案是經過多日之後才被發現，事發時被告究竟有無施加藥劑，在客觀上已無法蒐證認定，這也是檢察官沒有聲請調查的原因等語（見本院卷第232至233頁）。

況測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態，在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今測謊仍難藉以獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院109年度台上字第4476號、110年度台上字第2204號判決意旨參照）；

又飲酒是否致醉，亦因每人當日之精神、體質、身體狀況而有所不同，不能一概而論，且告訴代理人所提出之資料與本案案情均有所不同，自不能比附援引或單以臆測之詞質之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許亞文提起公訴，檢察官彭斐虹提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第225條第1項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

原審判決附表：
製造時間 電子訊號內容 109年12月12日凌晨2時許 未扣案如彌封卷所附少年性交內容之數位影像電子訊號檔案8個