臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,抗,391,20220216,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
110年度抗字第391號
抗 告 人
即 受刑人 石昌啓



上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國110年10月7日裁定(110年度聲字第2061號)，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

甲○○犯如附表所示之拾肆罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。

理 由

一、抗告意旨略以：本件抗告人即受刑人（下稱受刑人）犯附表所示各罪均係擔任詐欺集團下游之取款車手，所侵害之法益種類相同，均屬相同性質之詐欺行為，所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，又受刑人行為時年僅18歲未滿19歲，涉世未深，智慮尚淺，適逢其就讀樹德科技大學之暑假期間，為打工賺錢，一時失慮致罹刑典，其整體犯罪時間甚為相近，集中於107年5月29日至同年8月22日，是其各罪犯罪情節、行為態樣、手段、動機均屬相同，復無前科，僅係經由不同檢察署起訴而由不同法院審判，責任非難重複程度甚高，況且受刑人犯後均坦承犯行，並已與部分被害人和解，犯後態度尚佳，因此數罪之整體非難評價即應予減輕，原裁定未細予斟酌受刑人所犯附表所示各罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之人格特質與傾向、對其施以矯正之必要性、侵害法益之專屬性等情狀，定其應執行刑為有期徒刑6年9月，僅於內部界限內酌減2個月，實屬偏重過苛，致罪刑不相當，其裁量權之行使，對於公平正義、法秩序理念之規範有所違背，難認與裁量權應遵守之內部界限相契合，自非妥適。

為此提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。

二、原審裁定略以：受刑人所犯如附表所示之14罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院（即原審）審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。

又受刑人所犯如附表編號3 至9 、編號10至13所示之罪，固經各該編號所示判決，分別定其應執行刑為有期徒刑2年4月、有期徒刑1年10月確定，惟徵諸上開說明，受刑人既有上開附表所示之罪應定其應執行刑，則上開各自所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。

是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示各罪之總和，亦應受內部界限之拘束，申言之，本院定其應執行刑，不得逾越之外部界限（即如附表所示各罪宣告刑之總和）「有期徒刑16年」，亦應受內部界限（即編號1、2、14之宣告刑與前開各次曾定其應執行刑之總和）「有期徒刑6年11月」之限制。

另審之受刑人所犯如附表編號1 至14所示各罪之犯罪類型，均為詐欺犯罪，犯罪類型相同，併考量前開各次定其應執行刑已分別減計有期徒刑6年2月（計算式：附表編號3至9所示宣告刑之總和＝8年6月；

8年6月－2年4月＝6年2月）、有期徒刑2年11月（計算式：附表編號10至13所示宣告刑之總和＝4年9月；

4年9月－1年10月＝2月11月），減計幅度已甚高（按：本件受刑人如附表各編號所示之刑之總合為有期徒刑16年；

上開各次定其應執行刑所減計之刑總合為有期徒刑9年1月，已逾如附表各編號所示之刑總和之二分之一），以及受刑人自民國107年5月30日（即附表編號13犯行之犯罪日期）起至107年8月11日（即附表編號9犯行之犯罪日期）間，僅歷時2 月有餘，即犯如附表所示之14罪，其犯罪頻率甚高，法敵對意識強烈，併考量被告如附表所示各罪之整體犯罪情節、對社會危害與其個人之刑罰性程度等一切情狀。

準此，受刑人所犯如附表各編號所示之罪，所處各如附表各編號所載之刑，倘依內部界線（即「有期徒刑6年11月」）再減計逾有期徒刑2月，已難以罰當其罪，且不啻變相鼓勵犯罪，是本院綜合上開各情，爰裁定其應執行刑為有期徒刑6年9月。

三、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。

前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」（最高法院108 年度台抗字第436號裁定意旨參照）。

再者，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號、103年台抗字第285號裁定意旨參照）。

是定其應執行時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒或竊盜行為處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。

具體言之，於行為人所犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均雷同之情形，併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自宜予酌定較低之應執行刑，始符刑罰規範目的。

四、經查：

㈠、本件受刑人因詐欺取財案件，先後經判處如附表各該編號所示之刑，並均確定在案，符合數罪併罰定應執行刑規定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

原審法院依檢察官之聲請定其應執行之刑，裁定應執行有期徒刑6年9月，固均在各罪最長刑期即有期徒刑1年5月以上，且未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表所示14罪宣告刑之總和有期徒刑16年，復未逾越不利益變更禁止原則所定內部界限有期徒刑6年11月（即編號1、2、14之宣告刑，加計附表編號3至9、編號10至13所示之罪，曾經分別定其應執行刑為有期徒刑2年4月、1年10月之總和）。

㈡、然而，受刑人所犯附表所示14次加重詐欺取財罪，係於107年5月底加入電信詐欺集團擔任提款車手，於107年5月29日起至同年8月11日止，依集團上手成員指示，分別提領詐欺14位被害人匯入人頭帳戶之款項，此有附表各編號所示各該判決書在卷可參，且依其於各該案件之共犯多有重複之情形（如吳育豪、蔡釋安、陳宏睿等人），犯罪時間集中在2個多月之期間，足見被告就附表所犯14罪均係加入同一詐欺集團，此由本件僅有附表編號13所示之罪經法院認屬首次加重詐欺取財犯行，應同時論以參與犯罪組織罪、一般洗錢罪之想像競合犯，至於其後所犯其餘編號所示加重詐欺取財罪，則未經法院重複論以參與犯罪組織罪，以避免刑罰雙重評價等情，亦可徵知。

是以，參酌受刑人所犯14罪，均參與同一電信詐欺集團擔任提款車手所為，犯罪時間集中在2個多月期間，惟因被害人報案之時間地點不同，致不同偵查機關偵辦查獲而先後向法院起訴，分由法院以5個案件分別審理、判決，致受刑人分別經判處有期徒刑1年（即附表編號1）、1年1月（即附表編號2）、2年4月（即附表編號3至9所定應執行刑）、1年10月（即附表編號10至13所定應執行刑）、8月（即附表編號14），則本件於定受刑人所犯如附表所示14罪之應執行刑時，自應將受刑人係參與同一犯罪集團、犯罪時間及次數等因素列入，以免與犯罪如果由同一法院審理時，所為定其應執行刑之量刑，有太大差異導致不合理之情形，而有違比例、平等、責罰相當及重複評價禁止等諸項原則。

惟原審裁定未慮及於此而為適度酌定較低之應執行刑，難認已遵守內部性界限，尚有未當。

抗告意旨據此指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定予以撤銷。

又原審法院既已就附表所示14罪之應執行刑為實體審酌，本院自為裁定並未損及受刑人之審級利益，而得依刑事訴訟法第413條後段規定自為裁定。

㈢、本院審酌受刑人所犯附表14罪之犯罪類型、罪質、行為態樣、手段、動機均屬相同，僅是被害人不同，且其參與詐騙犯罪集團之犯罪分工，本具有持續反覆實施之特性，其所犯14罪犯罪時間係在2個多月期間內為之，受刑人於同一期間內之接近時間密集觸犯相同罪名，此於數罪併合處罰時，責任非難重複之程度顯然較高，刑罰效果應予遞減，自宜予酌定較低之應執行刑，始符刑罰規範目的。

故綜合斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應受刑人人格特性與犯罪傾向等一切情狀，兼衡受刑人之年紀與復歸社會之可能性，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人痛苦程度隨刑期遞增而加乘之效果，基於特別預防之刑罰目的及罪責相當原則，定其應執行之刑為有期徒刑4年8月。

至於附表編號1 所示之刑雖已執行完畢，惟仍應先定其應執行刑，再於檢察官執行時扣除前已執行之部分，尚不致影響受刑人權益，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 陳松檀
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
書記官 林昭吟

◎、附表：
編號 罪 名 宣告刑 犯罪日期 最後事實審 確定判決 備 註 法院、案號 判決日期 法院、案號 確定日期 1 詐欺 有期徒刑1 年 107.8.8 高雄高分院108年度上訴字第1059號 108.10.29 最高法院108 年度台上字第4455號 109.1.8（聲請書所附「受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表」誤載為「109.6.17」） 編號1 部分業已執行完畢 2 詐欺 有期徒刑1年1月 107.8.8 橋頭地院108 年度訴字第375號 109.10.8 橋頭地院108 年度訴字第375號 109.11.11 3 詐欺 有期徒刑1年5月 107.6.5 、107.6.6 高雄高分院109年度金上訴字第22號、109 年度原上訴字第27號 109.7.7 高雄高分院109年度金上訴字第22號、109 年度原上訴字第27號 110.2.23 編號3 至9曾經左開判決，定其應執行刑為有期徒刑2 年4 月 4 詐欺 有期徒刑1年3月 107.8.7 5 詐欺 有期徒刑1年2月 107.8.10 6 詐欺 有期徒刑1 年3 月 107.8.10 7 詐欺 有期徒刑1年3 月 107.8.10 8 詐欺 有期徒刑1年1月 107.8.11（聲請書所附「受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表」誤載為「107.8.22」） 9 詐欺 有期徒刑1年1月 107.8.7 （被害人匯款）、107.8.11（提領款項） 10 詐欺 有期徒刑1年2月 107.5.30 高雄高分院109年度上更一字第43號 109.10.20 高雄高分院109年度上更一字第43號 109.11.18 編號10至13曾經左開判決，定其應執行刑為有期徒刑1 年10月 11 詐欺 有期徒刑1年2月 107.5.30（聲請書所附「受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表」誤載為「107.5.30~107.5.31」） 12 詐欺 有期徒刑1年1月 107.5.30 13 詐欺 有期徒刑1年4月 107.5.29（被害人受騙）、107.5.30（被害人匯款）、107.5.30、107.5.31（提領款項） 14 詐欺 有期徒刑8月 107.8.9 高雄地院108 年度原訴字第24號 110.2.26 高雄地院108 年度原訴字第24號 110.4.7