臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,醫上訴,6,20220216,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度醫上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 許豑尹


許武仕



共 同
選任辯護人 吳麗珠律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院109年度醫訴字第4號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第3082號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。

事 實

一、乙○○係址設高雄市○○區鎮○街000號「五甲銘仁牙醫診所」之負責人，甲○○則為其父。

乙○○、甲○○均明知甲○○僅有齒模製造技術員之資格，並未取得中華民國牙醫師資格，依法不得從事牙醫師醫療業務，2人竟共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，未經乙○○先為診查、診斷，即由甲○○獨立分別於民國107年3月19日為丙○○黏合假牙；

於108年3月22日為甲○修補並裝置假牙、塗抹藥物於牙齦傷處等治療行為，而非法執行醫療業務。

二、案經法務部調查局航業調查處高雄調查站報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第63、117頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何非法執行醫療業務犯行，辯稱：鑲牙業務係由被告乙○○指示被告甲○○進行，而牙齒治療的部分則由被告乙○○處理，被告甲○○不會幫病患塗抹藥物云云，辯護人則以：醫師法第2至4條分別規定醫師、中醫師、牙醫師之應試資格，足見醫師、中醫師、牙醫師分別為三種不同考試，且醫師法未有如醫療法第10條第2項之規定，而醫師法第28條前段係規定未取得合法「醫師」資格執行醫療業務者之處罰，足見醫師法第28條僅規範「醫師」，並不包括「中醫師」及「牙醫師」，依罪刑法定主義，被告2人應不成立醫師法第28條犯行，且被告甲○○係於合格之牙醫師即被告乙○○之指示下，為病患丙○○黏合假牙及為病患甲○修補並裝置假牙，應無違反醫師法第28條云云，為被告乙○○、甲○○辯護。

經查：㈠被告乙○○係上址「五甲銘仁牙醫診所」之負責人，被告甲○○僅有齒模製造技術員之資格，並未取得中華民國牙醫師資格，丙○○於107年3月19日至「五甲銘仁牙醫診所」就診，由被告甲○○為丙○○黏合假牙；

甲○於108年3月22日至同診所就診，由被告甲○○為甲○修補並裝置假牙等情，業據被告乙○○於原審供述及於本院證述在卷（見原審卷第280、281頁，本院卷第121、122頁），且經證人甲○、丙○○於偵查及原審證述明確（見調查卷第27頁，偵卷第42、126頁，原審卷第122、123、150、153頁），並有「五甲銘仁牙醫診所」門診（診療）紀錄單在卷可佐（見原審卷第213、233至237頁），是上開事實，均堪認定。

㈡被告甲○○除了為甲○修補並裝置假牙外，尚有塗抹藥物於牙齦傷處之治療行為乙情，業據證人甲○於偵查及原審證稱：因為假牙有磨到牙齦，108年3月22日被告甲○○有幫我抹藥等語（見調查卷第27頁，偵卷第42頁、原審卷第123、124頁），衡諸甲○係實際接受診療之人，對其自身所受治療行為之感受應最為清晰，且證人甲○於偵查及原審並證稱：爸爸（指被告甲○○）技術很好，與被告2人沒有恩怨或糾紛，僅是醫師與病患的關係等語（見偵卷第42頁、原審卷第121頁），其自無設詞誣陷被告2人之必要。

又證人即「五甲銘仁牙醫診所」牙醫助理乙○○於偵查中曾證稱：甲○○的診療台上有治療嘴破的藥劑和酒精等語（見調查卷第50頁）；

被告乙○○於偵查中亦曾供稱：有時裝假牙的病患有輕微牙齒發炎狀況，甲○○會順手幫病患擦藥，因為診所只有我1位醫師，為節省病患看診時間，無法將診療程序分開，才會由甲○○獨自完成所有醫療程序等語（見調查卷第7、8頁），而證人甲○所為之上開證述，與證人乙○○、被告乙○○之上開證述及供詞亦可相互勾稽，足認證人甲○此部分證述，應與事實相符而可採。

是被告甲○○於108年3月22日就甲○所為除修補並裝置假牙外，尚有塗抹藥物於牙齦傷處之治療行為之事實，亦堪認定，被告乙○○、甲○○辯稱被告甲○○並未幫病患塗抹藥物云云，即不可採。

㈢假牙製作過程之咬模、試模、印模及安裝均屬牙醫醫療行為，當亦屬鑲牙業務，應由牙醫師或鑲牙生為之，或由領有齒模製造技術員登記證者，於牙醫師或鑲牙生指示下為之，而前開指示，雖可由牙醫師或鑲牙生自行斟酌指示方式，不以診斷證明書為限，惟牙醫師或鑲牙生仍應依醫療法第68條第3項「醫囑應於病歷載明或以書面為之」規定所為之逐案書面指示，有行政院衛生署102年1月21日衛署醫字第1020000759號附卷可稽（見偵卷第75頁），故牙醫師為上開指示雖不以出具診斷證明書為必要，然仍須對於病患病況及症狀有充份了解及掌握，始足當之。

而證人乙○○於偵查及原審均證稱：診所內有2個診療台，由乙○○、甲○○各負責1台，病患掛號時，我會先詢問病患是哪部分有問題，若是假牙的裝置或調整，就會請病患到甲○○的診療台，不需要再給乙○○看，若是牙齒治療，就會請病患到乙○○的診療台，假牙的部分是自費項目，從咬模到安裝都是由甲○○負責處理等語（見調查卷第48頁，偵卷第82、83頁，原審卷第107至111、119頁），與證人丙○○、甲○所證稱之看診流程及被告乙○○、甲○○各自負責之項目等語（見調查卷第26頁，偵卷第126頁）大致相符，復與被告乙○○、甲○○於原審所供：病患到診所，助理會先初步詢問，若是假牙問題就分給被告甲○○，若是牙齒本身問題就會分給被告乙○○等語（見原審卷第37頁）一致，可認「五甲銘仁牙醫診所」看診流程確係先由乙○○詢問病患看診原因後，即將病患區分為假牙問題與牙齒治療二者，假牙問題之病患由被告甲○○看診，牙齒治療則由被告乙○○看診無訛。

㈣證人丙○○於偵查及原審均證稱：我只去過「五甲銘仁牙醫診所」1次，因為我植牙的假牙掉下來，需要黏回去，當時是甲○○幫我黏上，乙○○沒有先幫我看牙齒，是甲○○直接幫我處理等語（見調查卷第119頁，偵卷第126頁，原審卷第149、151、153頁）；

證人甲○於偵查及原審均證稱：我因為假牙太久沒裝上去，再裝上去會脫落、會痛，所以去「五甲銘仁牙醫診所」看診，108年3月22日當時是由甲○○幫我看診，幫我抹藥、修補假牙、裝上假牙，只有一開始拔牙是乙○○處理，後來都是甲○○處理等語（見調查卷第27頁，偵卷第42頁，原審卷第122、123、128頁），核與證人即被告乙○○於本院所為沒有於107年3月19日親自看過丙○○，也沒有於108年3月22日親自看過甲○之證述（見本院卷第126頁）相符。

是綜合上開經認定之「五甲銘仁牙醫診所」看診流程及病患就診之實際經歷，可知丙○○、甲○分別於107年3月19日、108年3月22日至「五甲銘仁牙醫診所」就診時，均係由被告甲○○單獨處理，並未先經由被告乙○○診查、診斷，且被告乙○○與被告甲○○間應屬分工關係，不具有上下從屬關係，被告甲○○所為之鑲牙行為亦非基於被告乙○○之具體指示所為。

從而，被告甲○○未經被告乙○○具體指示即獨立為丙○○黏合假牙；

為甲○修補並裝置假牙、塗抹藥物於牙齦傷處等事實，亦可認定。

至被告乙○○固曾辯稱其有指示被告甲○○進行鑲牙業務，且知道她們的狀況云云，並舉「五甲銘仁牙醫診所」門診診療紀錄單上載指示齒模技術員甲○○之紀錄（見原審卷第213、237頁）為據，然此情已與證人丙○○、甲○上開所證之親身診療經歷不符，且與「五甲銘仁牙醫診所」之看診流程有所扞格，況被告乙○○於本院作證時已自承未親自為丙○○、甲○看診，而病患之狀況時有變化，乃公眾週知之事實，故醫師法第11條明定醫師有親自診察之義務，被告乙○○既未親自為丙○○、甲○看診，焉能對被告甲○○為具體指示，故被告乙○○此部分所辯，不足採信。

三、被告甲○○未經被告乙○○具體指示即獨立為丙○○黏合假牙；為甲○修補並裝置假牙、塗抹藥物於牙齦傷處，均屬牙醫醫療行為，自應受醫師法之規範㈠醫師法第28條前段規定「未取得合法醫師資格，執行醫療業務」，為其犯罪構成要件。

而醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。

所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之，業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）以83年11月28日衛署醫字第83068006號函、85年7月18日醫署醫字第85038723號函函釋（見本院卷第73、75頁）闡明在案。

又假牙製作過程之咬模、試模、印模及安裝均屬牙醫醫療行為，當亦屬鑲牙業務，應由牙醫師或鑲牙生為之，或由領有齒模製造技術員登記證者，於牙醫師或鑲牙生指示下為之，已如前述，故被告甲○○未經被告乙○○具體指示即獨立為丙○○黏合假牙；

為甲○修補並裝置假牙、塗抹藥物於牙齦傷處，其所為自屬牙醫醫療行為。

㈡辯護人固為被告2人辯護稱：醫療法第10條第2項規定本法所稱醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師，而醫師法則無此規定，故醫師法第28條規定不包括牙醫師云云，惟綜觀醫師法之體例，第1條即開宗明義規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師」，第2至4條係規定應醫師、中醫師、牙醫師考試之資格，其後自第5條至第43條，關於證書、執業、義務、懲處、公會、附則之相關規定，均未再區分醫師、中醫師、牙醫師，僅第32條第2項規定：「醫師、中醫師及牙醫師應分別組織公會」，可見醫師法之所有規範對象均包括醫師、中醫師、牙醫師，否則醫師法何以僅於第3、4條規定應中醫師、牙醫師考試之資格，卻未對中醫師、牙醫師就證書、執業、義務、懲處、附則等事項為相關規定？辯護意旨徒以醫師法第2至4條關於應醫師、中醫師、牙醫師考試資格之規定，而認未取得合法中醫師、牙醫師資格，執行醫療業務者，不受醫師法第28條規範，其所持法律見解，與我國現行司法實務見解不合，並不可採。

㈢被告甲○○雖舉醫療法第56至83條規定，主張其所為非屬「醫療業務」云云，惟法規解釋當以所適用之法規為主要解釋依據，不同法規之名稱縱使相同，因規範對象、目的不同，本不可隨便比附援引，關於醫師法第28條第1項「醫療業務」之解釋，已據醫師法第7條之3所定主管機關函釋如上，本院認主管機關所持法律見解無誤，自毋須引用其他法規加以解釋，以免以詞害義，況醫療法第56至83條之規範對象主要為醫院等機構，並非僅針對個人所為之規範，被告甲○○此部分所辯，亦不可採。

㈣被告乙○○雖取得合法牙醫師資格，惟證人乙○○於偵查中證稱：櫃台掛號業務是由我負責，「五甲銘仁牙醫診所」只有華南銀行五甲分行之帳戶，健保撥付健保給付及高雄市衛生局撥付老人假牙補助均係使用此帳戶，印章是由甲○○保管，自費假牙部分我會在病歷上註記收取費用，掛號費和自負額之收取，我每日結算給甲○○等語（見調查卷第47、50、51頁），足見被告甲○○未經被告乙○○先為診查、診斷而非法執行醫療業務之收入，亦同屬「五甲銘仁牙醫診所」自負額之收入，且被告乙○○既為「五甲銘仁牙醫診所」之負責人，被告乙○○、甲○○卻以假牙問題之病患由被告甲○○看診，牙齒治療則由被告乙○○看診之流程共同經營「五甲銘仁牙醫診所」，已如前述，是被告乙○○明知並容任未取得合法醫師資格之被告甲○○在「五甲銘仁牙醫診所」非法執行醫療業務，自應與被告甲○○同負其責。

㈤綜上所述，被告乙○○、甲○○前揭所辯，均為事後卸責之詞，本案事證明確，被告乙○○、甲○○上開犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑㈠核被告乙○○、甲○○所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

再醫師法第28條前段之犯罪，以未具有合法醫師為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪。

被告乙○○雖具有合法牙醫師資格，然與未具有合法醫師資格之被告甲○○共同實施犯罪，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應成立醫師法第28條前段之共同正犯。

且該法條既非因身分或特定關係而成立之犯罪，就被告乙○○部分，自不得適用刑法第31條第1項規定為論處其罪刑之依據。

㈡另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。

而醫師法第28條前段所謂「執行醫療業務」，即係以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，是被告甲○○前後為丙○○、甲○為醫療行為，具反覆實施性質，在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而僅論以一罪。

㈢檢察官論告意旨固主張被告乙○○承認就丙○○部分有申請健保給付；

甲○部分因有使用健保卡，應該也有申請健保給付，故被告乙○○是否另犯使公務員登載不實及詐領健保費犯行，應斟酌是否向健保署調就醫給付資料云云（見本院卷第137頁）。

惟被告乙○○堅稱申請丙○○部分之健保給付係助理報錯了等語（見本院卷第124、125頁），是被告乙○○主觀上是否有使公務員登載不實及詐領健保費之犯意，已有可疑，又依卷附健保給付申報資料（見調查卷第199頁），並未有108年3月22日為甲○診療之申報紀錄，則檢察官此部分論告意旨所指，依目前證據資料無以認定，本院亦不宜依職權調查對被告不利之證據，檢察官此部分論告意旨尚無足採，併予指明。

五、對原判決之上訴說明㈠原審認被告乙○○、甲○○罪證明確，因而適用醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段規定，並以行為人責任為基礎，審酌醫療行為涉及病患之身體健康甚至生命甚鉅，具有高度之專業性，故我國醫師制度除應接受完整之醫學教育及訓練外，並應取得醫師考試合格，及受主管機關之監督，以避免病患接受過高風險之醫療行為，而受有生命或身體健康上之損害。

然被告甲○○並無牙醫師、鑲牙生之證照，亦未有合格牙醫師或鑲牙生之具體指示，即罔顧病患生命、身體健康上之風險，擅自執行黏合假牙、修補並裝置假牙及塗抹藥物於牙齦傷處等牙醫醫療行為，實屬不該。

另考量被告乙○○、甲○○否認犯行犯後態度，參以被告甲○○僅對2名病患非法執行醫療業務，幸未造成病患身體健康上實際損害。

兼衡被告乙○○、甲○○犯罪之目的、手段、犯罪所生危害、被告乙○○自陳其學歷為大學畢業、經濟狀況中產、已婚、有2個未成年小孩；

被告甲○○自陳其學歷為初中肄業、經濟狀況勉持、已婚、小孩已成年之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就被告2人均量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日之折算標準。

經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦為最低法定刑，尚無不利被告乙○○、甲○○而違反比例原則、平等原則之情形。

㈡被告乙○○、甲○○均否認犯罪而提起上訴，惟查，原審係依憑被告乙○○、甲○○之供述、證人甲○、丙○○、乙○○之證述，參酌「五甲銘仁牙醫診所」門診（診療）紀錄單、醫師法主管機關之法律意見等證據資料，以為論斷，就被告乙○○、甲○○所辯不可採之理由復加以明白指駁，被告乙○○、甲○○上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實及法律上之爭辯，難認有理由，應予駁回。

六、被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其本有合法牙醫師資格，係因容任至親即被告甲○○在「五甲銘仁牙醫診所」非法執行醫療業務而觸法，而被告乙○○於本院作證時坦認未親自為病患丙○○、甲○看診，即由被告甲○○為其等為醫療行為之事實，而無飾詞狡辯之情，被告乙○○經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，惟斟酌本件之犯罪情節、案件性質及被告乙○○之經濟能力，另依刑法第74條第2項第4款規定，命被告乙○○應向公庫支付10萬元。

至被告甲○○係本案之主要犯罪行為人，且空言否認犯行並無任何知錯悔改之言行，難認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。