臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,金上訴,192,20220407,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度金上訴字第192號
上 訴 人
即 被 告 洪郁程


選任辯護人 魏志勝律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度金訴字第98號，中華民國110年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第8290號，併辦案號：同署110年度偵字第8342號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決有關洪郁程部分，撤銷。

洪郁程犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

緩刑伍年，並應接受法治教育課程伍場次，緩刑期間付保護管束。

偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」上偽造之「臺灣臺北板橋地檢署」印文與偽造之「臺灣臺北地方法院公證申請書」上偽造之「臺灣臺北地方法院公證處印」印文各壹枚，及附表編號3 所示之物，均沒收。

事 實

一、洪郁程、林煒翔(已據原審判刑確定)基於參與犯罪組織之犯意，於民國110年5月間某日加入由真實姓名、年籍不詳而綽號「傑仔」、葉冠成（經警另行偵辦）、鄧有強（經警另行偵辦）等成年人所組成3人以上、以實施詐術詐取他人財物為手段、且具有持續性及牟利性之結構性組織（即俗稱之詐欺集團）分別擔任載送車手與車手之工作，並與該集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財、行使偽造公文書、洗錢之犯意聯絡，先由該集團不詳成員於110年5月10日11時許，以電話聯繫戴國塘佯稱係中華電信來電，其遭冒用身份申辦電話及其信用卡有欠款需結清云云，再於同日12時30分許，以電話聯繫戴國塘後假冒為檢察官，並佯稱戴國塘之個人資料外洩，需將存款全部領出，帳戶才不會遭鎖住，且需調查存款，將指派王文華專員前往檢查存款云云，致戴國塘陷於錯誤。

洪郁程遂於當日先行駕駛2135-VK號自小客車搭載林煒翔、鄧有強至高雄市○○區○○路000號之統一超商仁心門市，由林煒翔於同日12時26分許，在該超商內先行列印該集團不詳成員所偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」公文書（印有偽造之「臺灣臺北板橋地檢署」印文1枚)及偽造之「臺灣臺北地方法院公證申請書」公文書（印有偽造之「臺灣臺北地方法院公證處印」印文1枚)各1紙，並由鄧有強提供夾克供林煒翔變裝後，由林煒翔依「傑仔」之指示，於同日13時14分許，前往高雄市○○區○○路000巷00號，向戴國塘出示並交付上開偽造之公文書2紙而行使之，足生損害於戴國塘、臺灣臺北地方檢察署及臺灣臺北地方法院對外行使公文書之正確性及司法公信力，並向戴國塘收取新臺幣（下同)100萬元。

其間，洪郁程先依綽號「傑仔」之人之指示，前往高雄市鳥松區某「八方雲集」門市，搭載「傑仔」至戴國塘住家附近之小巷子等候，待林煒翔取得上開款項後，將之攜往洪郁程與「傑仔」等候地點會合，以將上開款項丟入洪郁程上開自小客車內之方式，將款項交付予「傑仔」，因而隱匿加重詐欺取財犯罪所得之本質及去向，洪郁程遂因而獲取4000元之報酬，林煒翔因而獲取1萬元之報酬，並將其中2000元用以清償其積欠洪郁程之借款。

嗣因戴國塘發覺受騙報警處理，始循線查悉上情。

二、案經戴國塘訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分㈠原審被告林煒翔於原審判決有罪後，未據上訴已確定。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第96頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告洪郁程（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人戴國塘於警詢、同案被告林煒翔於偵查及原審證述相符，並有蒐證照片及110年5月10日監視器錄影畫面翻拍照片、林煒翔持用手機內Messenger通訊軟體、IG通訊軟體對話紀錄翻拍照片、林煒翔後背包照片、被告持用手機內Messenger通訊軟體對話紀錄翻拍照片、高雄市政府警察局仁武分局110年6月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共2份（受執行人：林煒翔、洪郁程）、車輛詳細資料報表（牌照號碼：2135-VK）、告訴人之郵局存簿交易明細、偽造之臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票、偽造之臺灣臺北地方法院公證申請書等在卷可稽，是被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪的理由㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

㈡上開集團不詳成員偽造公印文之行為，係偽造公文書之部分行為，偽造公文書後復由共犯林煒翔持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與綽號「傑仔」之人、林煒翔、葉冠成、鄧有強及其他詐欺集團成員間，就三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財、行使偽造公文書、一般洗錢等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告供稱其本次犯行係其首次擔任詐欺集團載運車手之人，復無其他證據顯示被告有與同一集團共同為詐欺取財犯行遭刑事訴追，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，堪認被告本次犯行，係其參與上開犯罪組織後首次實行加重詐欺取財犯行，其參與犯罪組織之繼續行為，與上開加重詐欺取財部分為想像競合犯。

被告及其所屬詐欺集團成員三人以上共同冒用政府機關及公務員名義向戴國塘詐欺取財，並對戴國塘行使偽造公文書，其行使偽造公文書之行為，目的乃在實現加重詐欺取財之結果，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，具有自然意義上之部分合致，且因果歷程並未中斷，亦應認係一個犯罪行為。

是被告所為，係一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。

公訴人雖未就被告共同行使偽造公文書之犯行起訴，惟該部分犯行與已起訴部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈣想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。

因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。

基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。

是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。

1.按組織犯罪防制條例第8條第1項規定「犯本條例第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，洗錢防制法第16條第2項亦規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」。

查被告於偵查、原審及本院審理時均就所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪均為自白（偵卷第207頁；

原審卷第164頁、本院卷第138頁），依上開說明，被告本應依組織犯罪條例第8條第1項、洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，惟被告所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，依前揭說明，仍應由本院於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子（詳後述）。

2.參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。

查被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任之角色與所為之犯行，業如前述，其使告訴人受有財產上損害金額高達100萬元，難認其等參與犯罪組織之情節輕微，自無依上開規定減輕或免除其刑之餘地。

四、上訴論斷的理由㈠原審就被告部分據以論處罪刑，固非無見；

惟查：⑴被告於本院審理中與告訴人達成和解，賠償25萬元，並當庭給付完畢，此有本院111年度附民字第27號和解筆錄在卷可稽（本院卷第145頁），原審未及審酌，尚有未恰。

⑵司法院於110年12月10日以釋字第812號作成解釋，以：106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」

（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。

既組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定已失其法律上效力，自無庸對被告宣告強制工作，法院亦無裁量權限，原審就此部分亦未及審酌，裁量被告不予宣告強制工作，尚有未當。

⑶被告因犯前開罪刑自詐騙集團獲取4千元，係屬不法犯罪所得。

按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判，其目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

惟基於被害人發還優先原則，於個案已實際合法發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

查被告與告訴人已達成和解，被告並給付告訴人25萬元，前已述明，可認被告已就所取得犯罪所得4千元，實際發還告訴人，自無庸對被告宣告犯罪所得沒收，原審未及審酌，亦有未當。

被告上訴意旨指摘原判決未及審酌上情，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯之年，不思合法途徑或覓得正當職業獲取所需，竟與詐欺集團成員共犯本案加重詐欺取財犯行，影響社會治安及正常交易秩序，漠視他人財產法益，不僅造成執法機關不易查緝犯罪行為人，亦將使告訴人求償困難，更助長社會犯罪風氣，破壞人際往來之信任感，所為殊值非難，復考量被告前無刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，且被告犯後均坦承犯行，合於組織犯罪條例第8條第1項、洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由，業如前述；

另斟酌被告於本院已與告訴人達成和解，並賠償25萬元完畢，暨考量其於本案犯行中所擔任之角色及分工，及其造成告訴人損害之程度，再酌以被告自述高中肄業之智識程度，自行開店販售烤雞為業，月收入約4萬元左右，家庭經濟狀況勉持、未婚等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢緩刑宣告查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因本案自110年6月19日起羈押處分，迄同年9月22日始交保釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其一時失慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非全然應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；

況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；

且被告於本院審理中已與告訴人達成訴訟上和解，並給付賠償金25萬元完畢，告訴人亦陳明願給被告自新機會(本院卷第139頁)。

是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。

惟為使被告能深切記取教訓，使其於緩刑期內能深自警惕，本案有附加緩刑條件之必要，併宣告其應接受法治教育課程5場次，以期導正其正確法律觀念。

另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。

又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

五、沒收部分㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

查扣案附表編號3所示之物，為被告所有用以與「傑仔」以通訊軟體FACETIME聯繫，並接收鄧有強傳送本案告訴人地址等情，已據被告供承在卷，為被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈡偽造之文書，如已經行使而交付他人，即已非「屬於」被告之物而不符沒收要件（已因交付他人而失去所有權）；

但其上之偽造印文、署押，因有刑法第219條之特別規定，仍應諭知沒收。

本案偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」及「臺灣臺北地方法院公證申請書」公文書各1紙，雖係該詐欺集團不詳成員偽造公文書犯罪所生，以及被告共同行使偽造公文書犯罪與三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財犯罪所用之物，然業經交付告訴人而行使之，已非屬於被告或該集團所有，爰不予宣告沒收；

惟其上偽造之「臺灣臺北板橋地檢署」及「臺灣臺北地方法院公證處印」印文各1枚，依刑法第219條規定，不問屬於被告與否，仍應宣告沒收之。

㈢被告固因本案犯行取得4千元犯罪所得，但因於告訴人和解成立時已將前述犯罪所得實際合法發還告訴人，業如前述，爰不為沒收諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳志銘提起公訴及移送併辦，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
書記官 沈怡瑩


附表：(編號1、2之物已據原審於共犯林煒翔罪刑下宣告沒收)編號 扣案物品名稱 數量 1 Iphone手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含0000000000門號SIM 卡1 張） 1支 2 後背包（前有TAHHSIN字樣） 1個 3 Iphone手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含0000000000門號SIM卡1 張） 1支
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第211條（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條第1項
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。